Desde que el derecho es derecho, individuos malintencionados han hecho un uso, digamos, torcido o retorcido del mismo con el objetivo de aprovecharse de \u00e9l ileg\u00edtimamente. El punto no es tanto que alguna gente se aproveche del derecho en beneficio propio, hecho que puede ser leg\u00edtimo, sino m\u00e1s bien que hay gente que lo utiliza para finalidades que no son las previstas por el propio sistema jur\u00eddico, y que pueden ser incluso contrarias a las mismas, pervirtiendo instituciones existentes, o creando de nuevas que pueden entrar en conflicto con los principios generales del sistema. Este, como digo, no es un fen\u00f3meno nuevo. <\/p>\n\n\n\n
El abogado romano Aulo Gelio explica a su obra Noches \u00e1ticas del siglo II una de las paradojas l\u00f3gicas m\u00e1s bonitas [1]<\/a>1 \u2014 Aulus Gel\u00b7li, Les nits \u00e0tiques, Barcelona, Bernat Metge, 2018.\n<\/span><\/span>. Un d\u00eda el sofista griego Prot\u00e1goras se encontr\u00f3 un potencial alumno, Euatle, que quer\u00eda tomar lecciones de ret\u00f3rica con \u00e9l, pero no ten\u00eda dinero para pagarle. Prot\u00e1goras lo tranquiliz\u00f3 dici\u00e9ndole: \u201cno te preocupes, Euatle. T\u00fa aprende conmigo, y cuando ganes tu primer caso a los tribunales ya me pagar\u00e1s el precio que me debas por todas las lecciones que te haya dado\u201d. Euatle acept\u00f3, contento, la propuesta, y estudi\u00f3 con Prot\u00e1goras durante a\u00f1os. Una vez completada la formaci\u00f3n, pero, pas\u00f3 el tiempo y Euatle no le pagaba las clases a Prot\u00e1goras con el argumento que no hab\u00eda ganado todav\u00eda ning\u00fan caso. Un d\u00eda, finalmente, Prot\u00e1goras lo demand\u00f3 judicialmente. Antes de entrar al juicio, al encontrarse en la puerta, Prot\u00e1goras le dijo a Euatle: \u201cPase lo que pase me pagar\u00e1s lo que me debes. Si gano el juicio, te condenar\u00e1n a pagarme. Y si pierdo, habr\u00e1s ganado tu primer caso y me tendr\u00e1s que pagar\u201d. A esto Euatle respondi\u00f3: \u201cNo, maestro. Pase lo que pase no le pagar\u00e9 lo que le debo. Si gano yo, porque me habr\u00e1n exonerado de pagarle. Y si pierdo, porque no habr\u00e9 ganado mi primer caso\u201d. \u00bfQui\u00e9n utiliza el derecho como un arma en esta historia, Prot\u00e1goras o Euatle? La paradoja no nos permite verlo del todo claro. Puede parecer que es Euatle qui\u00e9n abusa, pues no le ha pagado a Prot\u00e1goras las lecciones que le debe. Pero tambi\u00e9n se puede pensar que Euatle tiene raz\u00f3n, pues todav\u00eda no ha podido sacar provecho de las lecciones al no haber ganado ni un solo caso, que Prot\u00e1goras se equivoc\u00f3 al hacerle aquella oferta a Euatle, y que en todo caso parece que su demanda judicial est\u00e1 hecha para ponerle una trampa a Euatle. El uso estrat\u00e9gico o incluso abusivo del derecho, la utilizaci\u00f3n del derecho como un arma, tambi\u00e9n conocido como lawfare<\/em> o \u201cguerra jur\u00eddica\u201d, es tan antiguo como el derecho mismo [2]<\/a>2 \u2014 Esta es, de hecho, la definici\u00f3n m\u00e1s extendida de lawfare, y tambi\u00e9n el t\u00edtulo de uno de los mejores trabajos que existen sobre este fen\u00f3meno, el libro de Orden Kittrie, Lawfare: Law as a Weapon of War, Oxford, Oxford University Press, 2006.\n<\/span><\/span>.<\/p>\n\n\n\n Los ejemplos son abundantes: las delaciones y acusaciones falsas, los castigos infundados o excesivos, las dilaciones procesales indebidas o fraudulentas, las condenas por hechos no corroborados, la famosa prueba diab\u00f3lica que en la edad mediana exig\u00eda a los acusados demostrar su inocencia ante una acusaci\u00f3n, por ejemplo, de herej\u00eda o de brujer\u00eda. El enrevesado mundo del derecho y la justicia puede convertirse, en malas manos, en una indescifrable trampa sin salida, un inmenso sin sentido que r\u00e1pidamente se transforma en una pesadilla de consecuencias terribles, como Franz Kafka describi\u00f3 a su novela El proceso<\/em>, publicada p\u00f3stumamente en 1925. Pero \u00bfpor qu\u00e9 entonces casi todos los estudios sobre el tema coinciden a decir que la idea de lawfare<\/em> empez\u00f3 en 2001?<\/p>\n\n\n\n Los ejemplos son abundantes: acusaciones falsas, castigos infundados, dilaciones procesales indebidas o condenas por hechos no corroborados; el enrevesado mundo del derecho y la justicia pueden convertirse, en malas manos, en una indescifrable trampa sin salida, un inmenso sin sentido que r\u00e1pidamente se transforma en una pesadilla de consecuencias terribles<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n El 11 de septiembre de 2001 unos terroristas bajo el mando de Bin Laden estrellaban los aviones en que volaban sobre las Torres Gemelas de Nueva York y el Pent\u00e1gono asesinando m\u00e1s de 2.000 personas. Algunos creen que aquel d\u00eda se produc\u00eda un punto de inflexi\u00f3n en la historia del derecho moderno liberal, democr\u00e1tico y garantista, que hasta entonces hab\u00eda seguido siempre un recorrido de progreso en el garantismo de los derechos. La reacci\u00f3n a los atentados por parte de los Estados Unidos presididos por George W. Bush no se hizo esperar. En tan solo un mes el Congreso aprobaba por una anch\u00edsima mayor\u00eda la Patriot Act, iniciando as\u00ed el uso del llamado lawfare<\/em> o \u201cguerra jur\u00eddica\u201d anti-terrorista y dando cobertura \u201clegal\u201d a acciones que pocos internacionalistas dudar\u00edan a calificar de contrarias al derecho internacional. Solo hay que pensar en las vulneraciones continuadas de los derechos humanos de centenares de personas que durante a\u00f1os se han producido en el Centro de Detenci\u00f3n de Guant\u00e1namo (Cuba), o en el intento de la propia Administraci\u00f3n Bush de justificar determinadas formas de tortura como si fueran legales, como el waterboarding<\/em>, por no mencionar acciones de tortura concretas como las que se destaparon en la prisi\u00f3n de Abu Ghraib en Irak. Aun as\u00ed, y de forma un poco parad\u00f3jica, la propia Administraci\u00f3n Bush acusaba los activistas de derechos humanos que protestaban contra estas formas de tortura y que presentaban denuncias por vulneraci\u00f3n de derechos humanos de estar utilizando el derecho ileg\u00edtimamente para interferir en el que Bush consideraba un conflicto armado en el que estaba en juego la seguridad nacional. \u00bfQui\u00e9n exactamente estaba utilizando el derecho como arma, el Gobierno de Bush o las organizaciones de derechos humanos? <\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n Aquel mismo a\u00f1o 2001 se public\u00f3 el art\u00edculo que popularizar\u00eda el t\u00e9rmino lawfare<\/em>, un art\u00edculo de estrategia militar escrito por el alto oficial de las Fuerzas del Aire norteamericanas Charles Dunlap [3]<\/a>3 \u2014 Charles J. Dunlap, Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Century Conflicts, Cambridge, Carr Center for Human Rights, John F. Kennedy School of Government, Harvard University, Working Paper, 2001. I v\u00e9ase tambi\u00e9n Charles J. Dunlap, \u2018Lawfare Today: A Perspective\u2019, Yale Journal of International Affairs, Winter, 2008, pp. 146\u201354. Aqu\u00ed se puede encontrar una traducci\u00f3n al castellano, bastante mala, por cierto, del que Dunlap considera un manual b\u00e1sico de Lawfare: Charles Dunlap, \u201cIntroducci\u00f3n a la guerra jur\u00eddica. Manual b\u00e1sico\u201d, Military Review, agosto de 2017, disponible en l\u00ednea.\n<\/span><\/span>. El t\u00e9rmino, pero, ya lo hab\u00edan utilizado Qiao Liang y Wang Xiangsui dos a\u00f1os antes en un libro tambi\u00e9n de estrategia militar titulado Unrestricted Warfare<\/em>. Y, de hecho, la primera menci\u00f3n documentada de la palabra lawfare<\/em> es la que hicieron los australianos John Carlson y Neville Yeomans en su art\u00edculo \u201cWhither Goeth the Law. Humanity or Barbarity\u201d, publicado en 1975, y en el que se lamentaban del que describ\u00edan como una creciente tendencia de los sistemas jur\u00eddicos de la \u00e9poca hacia formas cada vez m\u00e1s adversarias y confrontacionales.<\/p>\n\n\n\n Teniendo en cuenta estos antecedentes, quiz\u00e1s no sorprende que en 1985 el penalista alem\u00e1n G\u00fcnther Jakobs ya explicara que en ocasiones los sistemas penales trataban los acusados no como ciudadanos, sujetos de derechos fundamentales, sino como enemigos del orden social. Bas\u00e1ndose en la idea de Carl Schmitt del estado de excepci\u00f3n, que es aquel en la que se activa con m\u00e1s contundencia la dial\u00e9ctica entre amigo y enemigo, Jakobs elaboraba una de las doctrinas penales m\u00e1s influyentes y controvertidas de los \u00faltimos a\u00f1os: el derecho penal del enemigo (o Feindstrafrecht<\/em>). La idea b\u00e1sica es sencilla. Los derechos y las garant\u00edas se tienen que respetar solo cuando se trata de nuestros conciudadanos. Si hablamos en cambio de terroristas, de enemigos de la sociedad que amenazan nuestra seguridad nacional, el derecho puede empezar a utilizarse simplemente como un instrumento de defensa, es decir, como un arma de guerra [4]<\/a>4 \u2014 V\u00e9ase G\u00fcnther Jakobs y Manuel Cancio Meli\u00e0, El derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2006. Tambi\u00e9n Jes\u00fas-Mar\u00eda Silva S\u00e1nchez, La expansi\u00f3n del derecho penal: aspectos de la pol\u00edtica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999; E. Ra\u00fal Zaffaroni, El derecho penal del enemigo, Madrid, Dyckinson, 2006; y Manuel Cancio Meli\u00e0 y Carlos G\u00f3mez-Jara D\u00edez, Derecho penal del enemigo, 2 vols., Madrid, Edisofer, 2006.\n<\/span><\/span>. El fin de proteger la seguridad de la sociedad justificar\u00eda aparentemente los medios de la cancelaci\u00f3n o la restricci\u00f3n de derechos fundamentales por algunas personas, as\u00ed como el uso indiscriminado de formas de coacci\u00f3n legal como las detenciones arbitrarias, la prolongaci\u00f3n de la prisi\u00f3n preventiva, el inicio de causas judiciales sin una fundamentaci\u00f3n verdaderamente s\u00f3lida, la aplicaci\u00f3n forzada o extensiva de tipos delictivos que no acaban de encajar con los hechos, e incluso las reformas legislativas para endurecer las penas para determinados delitos \u201cde enemigo\u201d y la redacci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de sentencias contundentes y ejemplarizantes que defiendan la sociedad de la amenaza que el enemigo representa. La mejor s\u00edntesis la hace el propio Jakobs: \u201cel enemigo tiene menos derechos\u00bb [5]<\/a>5 \u2014 V\u00e9ase \u201cLos intelectuales del mundo y La Naci\u00f3n. \u2018El enemigo tiene menos derechos\u2019, dice G\u00fanther Jakobs\u201d, La Naci\u00f3n, 26 de julio de 2006. Disponible en l\u00ednea.\n<\/span><\/span>.<\/p>\n\n\n\n Al principio Jakobs parec\u00eda estar simplemente describiendo un patr\u00f3n o un proceso de transformaci\u00f3n de los sistemas jur\u00eddicos occidentales. Despu\u00e9s de 2001, pero, empez\u00f3 a considerar su idea del derecho penal del enemigo como un mecanismo de defensa comprensible y justificable. \u00bfC\u00f3mo es que Jakobs fue capaz de anticiparse 15 a\u00f1os al atentado de las Torres Gemelas y a la reacci\u00f3n que este gener\u00f3? Pues porque \u00e9l hab\u00eda identificado una pulsi\u00f3n latente en nuestros sistemas jur\u00eddicos democr\u00e1ticos que es en efecto anterior al 2001, una pulsi\u00f3n muy clara y evidente, por ejemplo, en el derecho penal de los a\u00f1os 80s y 90s en medio del auge del punitivismo y de las pol\u00edticas anglosajonas del \u201ctough on crime\u201d, \u201cthree strikes and you are out\u201d, y otros, especialmente en el contexto de la guerra contra las drogas.<\/p>\n\n\n\n Siete a\u00f1os despu\u00e9s del atentado del 11-S, y habiendo concluido los dos mandatos presidenciales de Georg W. Bush, Barack Obama disputaba unas elecciones muy re\u00f1idas con John McCain haciendo un discurso fuertemente basado en la esperanza de la construcci\u00f3n de un mundo mejor, de un nuevo orden internacional basado en la paz, los derechos humanos y la ecolog\u00eda, y sobre todo con la promesa de girar p\u00e1gina al legado de Bush. En uno de los debates electorales televisados entre Obama y McCain, en un momento de preguntas del p\u00fablico, una mujer tira un dardo envenenado a Obama que con el tiempo se mostrar\u00eda prof\u00e9tico. La mujer le pregunt\u00f3 al candidato dem\u00f3crata qu\u00e9 har\u00eda \u00e9l si, siendo presidente de los Estados Unidos, los servicios de inteligencia le dijeran que hab\u00edan localizado a Osama Bin Laden en Pakist\u00e1n. Obama no lo dud\u00f3. \u201cWe will kill Bin Laden. We will crush Al Qaeda. That has to be our biggest national security priority\u00bb [6]<\/a>6 \u2014 Se puede ver la pregunta y la repuesta en esta p\u00e1gina.\n<\/span><\/span>. Aquella terrible frase resum\u00eda perfectamente lo que hay de perverso en la idea del lawfare<\/em>. Cualquier cosa est\u00e1 permitida cuando se trata de defender la seguridad nacional de nuestros enemigos. Si Bin Laden es un terrorista que \u201cataca\u201d los Estados Unidos, estos tienen el derecho de defenderse y matarlo, incluso sin darle un juicio justo. As\u00ed es la guerra. El m\u00e1s puro ejemplo del derecho penal del enemigo, el lawfare<\/em> elevado a la m\u00e1xima potencia. Y lo que es peor, la respuesta de Obama no caus\u00f3 ninguna incomodidad o esc\u00e1ndalo entre la opini\u00f3n p\u00fablica norteamericana. Al contrario, era la respuesta que todo el mundo esperaba.<\/p>\n\n\n\n Lo que hay de perverso en la idea de lawfare<\/em> es que cualquier cosa est\u00e1 permitida cuando se trata de defender la seguridad nacional de nuestros enemigos<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n Quiz\u00e1s no lo sabremos nunca, pero cuesta no pensar en que debi\u00f3 de ser precisamente aquello lo que Obama orden\u00f3 en 2011 cuando efectivamente Bin Laden fue asesinado por las fuerzas de \u00e9lite norteamericanas. Obama, que hab\u00eda ganado con la promesa de poner fin a la pol\u00edtica internacional vengativa de George W. Bush, basada en la infantil divisi\u00f3n entre \u201cbuenos y malos\u201d, entre pa\u00edses civilizados y el que fue bautizado como \u201cel eje del mal\u201d, es decir, entre amigos y enemigos, no fue capaz de cerrar Guant\u00e1namo ni de llevar Bin Laden a los tribunales para que tuviera un juicio justo con todas las garant\u00edas penales.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n Durante las \u00faltimas dos d\u00e9cadas, la idea de lawfare<\/em> ha evolucionado fundamentalmente vinculada al \u00e1mbito del derecho internacional, y m\u00e1s especialmente del derecho de la guerra y de las intervenciones armadas y al derecho internacional de los derechos humanos [7]<\/a>7 \u2014 V\u00e9ase los trabajos de uno de los m\u00e1ximos especialistas en este \u00e1mbito del lawfare en el derecho internacional: David Kennedy, Of War and Law, Princeton, Princeton University Press, 2006; y David Kennedy, \u201cLawfare and Warfare\u201d, en James Crawford y Martti Koskenniemi (eds), The Cambridge Companion to International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2012.\n<\/span><\/span>. El lawfare<\/em> internacional se refiere sin duda al abuso de los instrumentos jur\u00eddicos internacionales, a un retorcedura o traici\u00f3n de sus principios, pero tambi\u00e9n, parad\u00f3jicamente, a las demandas entre pa\u00edses en el contexto de conflictos que en otros momentos quiz\u00e1s se habr\u00edan resuelto de forma armada. Visto as\u00ed, el lawfare<\/em> podr\u00eda tener incluso una parte positiva, siempre que sea una alternativa real a la confrontaci\u00f3n b\u00e9lica o armada. Pero no me detendr\u00e9 en el lawfare<\/em> internacional. Quiero centrarme en cambio en tres fen\u00f3menos que se producen en el \u00e1mbito nacional que, si bien no son nuevos, s\u00ed que podemos observar que se han acelerado en los \u00faltimos 20 a\u00f1os, y que representan hoy un peligro evidente para la salud y la consolidaci\u00f3n de nuestras democracias:<\/p>\n\n\n\n En primer lugar, en las \u00faltimas dos d\u00e9cadas hemos presenciado una expansi\u00f3n del uso del lawfare<\/em> como instrumento de combate pol\u00edtico interno, es decir, como arma que algunos actores pol\u00edticos utilizan para conseguir, a menudo de forma ileg\u00edtima, objetivos que no han podido conquistar pol\u00edticamente, por la fuerza de las urnas. Esto incluye buena parte de los ejemplos ya mencionados a la primera parte del art\u00edculo: denuncias falsas, acciones policiales o prejudiciales injustificadas, fake news con contenido o repercusiones jur\u00eddicas, ilegalizaciones de partidos o invalidaci\u00f3n de listas pol\u00edticas, etc. Este uso del lawfare<\/em> pol\u00edtico ha sido especialmente intenso en el contexto de Am\u00e9rica Latina. C\u00f3mo pasa a menudo, es dif\u00edcil discernir aqu\u00ed qu\u00e9 usos del derecho ser\u00edan leg\u00edtimos y qu\u00e9 ser\u00edan ileg\u00edtimos. Casos como la persecuci\u00f3n jur\u00eddica de Lula o Dilma Rousseff en Brasil, o como la de Fernando Lugo a Paraguay, o la de Rafael Correa en Ecuador, o la de Evo Morales en Bolivia, o la de Cristina Fern\u00e1ndez de Kirchner en Argentina, se han presentado como ejemplos de lawfare<\/em> [8]<\/a>8 \u2014 V\u00e9ase en este v\u00eddeo la explicaci\u00f3n de John Comaroff, profesor de Harvard y uno de los especialistas en la idea de lawfare, sobre como la persecuci\u00f3n que recibieron Lula y Dilma Rousseff fue un caso de manual de lawfare pol\u00edtico. Para tener una visi\u00f3n complementaria que incluye otros actores no estrictamente pol\u00edticos como promotores del lawfare, v\u00e9ase tambi\u00e9n Juan M. Padilla, Lawfare. The Columbian Case, Biblioscholar, 2012.\n<\/span><\/span>. Quiz\u00e1s el caso de Lula y Rousseff es, de todos ellos, el ejemplo m\u00e1s claro de lawfare<\/em> ileg\u00edtimo.<\/p>\n\n\n\n Sucede, pero, que algunas de las batallas judiciales que se han iniciado contra estos l\u00edderes pol\u00edticos pueden tener un cimiento jur\u00eddico realmente s\u00f3lido, es decir, estar motivadas por conductas ilegales o delictivas reales. Nos encontramos aqu\u00ed con el aire de paradoja de la historia de Prot\u00e1goras y Euatle con que hemos empezado este art\u00edculo. \u00bfQui\u00e9n intenta aprovecharse de qui\u00e9n utilizando el derecho? Todo pol\u00edtico que sea acusado penalmente de algo se defender\u00e1 inmediatamente diciendo que est\u00e1 siendo v\u00edctima de lawfare<\/em> ileg\u00edtimo. El problema, tal y como hemos ido viendo en los ejemplos anteriores, es que solo un tribunal puede discernir realmente el grano de la paja. \u00bfC\u00f3mo sabemos si Cristina Kirchner ha estado v\u00edctima de lawfare<\/em> ileg\u00edtimo o no en los m\u00faltiples casos que tiene abiertos? La \u00fanica manera de saberlo es confiando en un tribunal independiente que analice su caso. Pero esto implica judicializar irremediablemente el conflicto.<\/p>\n\n\n\n En las \u00faltimas dos d\u00e9cadas hemos presenciado una expansi\u00f3n del uso del lawfare<\/em> como instrumento de combate pol\u00edtico interno, es decir, como arma que algunos actores pol\u00edticos utilizan para conseguir, a menudo de forma ileg\u00edtima, objetivos que no han podido conquistar pol\u00edticamente, por la fuerza de las urnas<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n De hecho, esto podr\u00eda tener, igual que pasaba con los ejemplos de derecho internacional, una dimensi\u00f3n positiva, si es que el recurso a la justicia se ve como una alternativa a otras formas de confrontaci\u00f3n pol\u00edtica m\u00e1s agresivas e incluso violentas. Al fin y al cabo, en un sistema jur\u00eddico regido de forma efectiva por unos m\u00ednimos principios de estado de derecho, imperio de la ley e independencia judicial, se tienen que cumplir determinadas reglas b\u00e1sicas (como la presunci\u00f3n de inocencia o el derecho de defensa) que permitir\u00e1n a la v\u00edctima del lawfare<\/em> defenderse mejor, y se pueden evitar as\u00ed escaladas armadas del conflicto. Est\u00e1 claro que esta supuesta ventaja se desvanece en aquellos casos en que los principios m\u00ednimos mencionados no se cumplan, cuando se retuerce el derecho por parte de la polic\u00eda, los fiscales y los propios jueces, con el objetivo de servir una determinada causa pol\u00edtica. Al fin y al cabo, tal y como nos alertaba Thomas Jefferson en una c\u00e9lebre frase, el derecho puede convertirse en una maleable masa de cera que en manos de jueces sin escr\u00fapulos puede acabar adoptando la forma que estos deseen. Lo que sucede entonces, como explica perfectamente Orden Kittrie, es que nace un \u201cderecho alternativo\u201d orientado solo a atacar deliberadamente alguien por razones estrictamente pol\u00edticas, un derecho que distorsiona y traiciona con subterfugios los principios b\u00e1sicos del propio estado de derecho, aunque diga estar sirviendo el principio de legalidad [9]<\/a>9 \u2014 Orde Kittrie, Lawfare: Law as a Weapon of War, Oxford, Oxford University Press, 2006.\n<\/span><\/span>.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n Esto nos lleva al segundo fen\u00f3meno que quiero analizar, el de la judicializaci\u00f3n de la pol\u00edtica y la politizaci\u00f3n de la justicia. Que la justicia est\u00e1 politizada no es ninguna novedad. En los Estados Unidos, por ejemplo, hace d\u00e9cadas que se analiza la composici\u00f3n de la Corte Suprema identificando quien de los 9 magistrados tienen una ideolog\u00eda conservadora, cu\u00e1les la tienen progresista y qu\u00e9 pueden votar con un bloque en algunos casos y con el otro en otros, los llamados swinging judges<\/em>. Quiz\u00e1s el control judicial de las leyes que ejerce la Corte Suprema, o en Espa\u00f1a el Tribunal Constitucional, puede estar justificado, tal y como pensaban Hamilton, Marshall o Kelsen, y buena parte de la teor\u00eda constitucional moderna. Pero lo que es evidente es que las decisiones de los jueces no son pol\u00edticamente neutrales. Si lo fueran, no ser\u00edamos capaces de predecir, con un reducido margen de error, que votar\u00e1n la mayor\u00eda de los jueces de los m\u00e1s altos tribunales en muchas de las sentencias, especialmente aquellas que tienen un componente m\u00e1s claramente pol\u00edtico e ideol\u00f3gico. Y es que los jueces son seres humanos, y como tales no pueden transcender totalmente su propia ideolog\u00eda o su sesgo personal subjetivo. Y todav\u00eda es m\u00e1s dif\u00edcil si el m\u00e9todo de nombramiento tiene una eminente naturaleza pol\u00edtica, como es el caso precisamente de estos altos tribunales en muchos pa\u00edses del mundo. Por si fuera poco, este problema que existe desde los propios inicios de los sistemas jur\u00eddicos y judiciales modernos parece a ojos de algunos juristas y observadores agraviarse con el tiempo. Todos conocemos ejemplos de deterioro de las condiciones de independencia judicial en Europa y en los Estados Unidos, y ya no digamos en la regi\u00f3n de Am\u00e9rica Latina. Es por eso que el primer fen\u00f3meno que he descrito, el del lawfare<\/em> pol\u00edtico, se ve agraviado con la politizaci\u00f3n de la justicia.<\/p>\n\n\n\n Y a la politizaci\u00f3n de la justicia tenemos que a\u00f1adir todav\u00eda una nueva dimensi\u00f3n: la judicializaci\u00f3n de la pol\u00edtica, no ya entendida como el uso ileg\u00edtimo de lawfare<\/em> contra un candidato o un opositor, sino como la judicializaci\u00f3n de las grandes decisiones pol\u00edticas sustantivas. En las \u00faltimas tres d\u00e9cadas hemos visto c\u00f3mo ha aumentado la tendencia a que los grandes temas de discusi\u00f3n pol\u00edtica acaben siendo decididos finalmente por parte de los m\u00e1s altos tribunales, o que como m\u00ednimo estos puedan ejercer cierto poder de veto. Desde la Corte Suprema de Estados Unidos decidiendo qui\u00e9n ten\u00eda que ser el Presidente de los Estados Unidos en el caso Bush v. Gore, en 2000, con las consecuencias que todos conocemos y a las que me he referido al inicio, hasta el Tribunal Constitucional alem\u00e1n decidiendo sobre si era aceptable el Tratado de Lisboa del a\u00f1o 2006 o la pol\u00edtica de eurobonos el a\u00f1o pasado, pasando por todos los altos tribunales de nuestras democracias que han tenido la \u00faltima palabra en cuestiones b\u00e1sicas de equilibrio territorial, de pol\u00edtica monetaria, financiera y fiscal, de redistribuci\u00f3n de la riqueza, de pol\u00edtica cultural y ling\u00fc\u00edstica, de legislaci\u00f3n electoral y derechos pol\u00edticos, y por supuesto de todas aquellas cuestiones que puedan afectar los derechos civiles y sociales, desde el aborto a la pena de muerte, pasando por la eutanasia, el matrimonio igualitario o la libertad de expresi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n No es tan s\u00f3lo que se judicialicen acciones aisladas, sino que se acaba llevando a los tribunales cualquier decisi\u00f3n pol\u00edtica de cierta importancia para que sean los jueces los que ejerzan un control \u00faltimo que implica de facto un vaciamiento de poder de las instituciones pol\u00edticas<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n Es lo que el constitucionalista canadiense Ran Hirschl ha descrito como \u201cla judicializaci\u00f3n de la mega-pol\u00edtica\u201d. No es tan s\u00f3lo que se judicialicen acciones aisladas, como puede ser la de una protesta determinada, sino que se acaba llevando a los tribunales cualquier decisi\u00f3n pol\u00edtica de cierta importancia para que sean los jueces los que ejerzan un control \u00faltimo, siempre justificado en la preservaci\u00f3n de los valores constitucionales, pero que implica de facto un vaciamiento de poder de las instituciones m\u00e1s limpiamente pol\u00edticas, como el Parlamento o el propio Gobierno. Y as\u00ed es como nuestras democracias, nos dice Hirschl, se van convirtiendo cada d\u00eda m\u00e1s en \u201cjuristocracias\u201d [10]<\/a>10 \u2014 V\u00e9ase R. Hirschl, \u201cThe judicialization of politics\u201d, en R. Goodin (ed), The Oxford Handbook of Political Science, Oxford: Oxford University Press, 2011; y tambi\u00e9n su libro anterior Towards Juristocracy, Cambridge: Harvard University Press, 2007.\n<\/span><\/span>. En el mejor de los casos, una juristocracia tendr\u00e1 jueces independientes, competentes y responsables tomando buenas decisiones. En el peor, jueces sin escr\u00fapulos crear\u00e1n el \u201cderecho alternativo\u201d del que habl\u00e1bamos antes solo para perseguir determinados hasta pol\u00edticos en beneficio propio y contra buena parte de la sociedad. Pero en todo caso, mejor o peor, una juristocracia no es una democracia.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n Y llegamos al tercer fen\u00f3meno reciente vinculado al lawfare<\/em> que es el incremento del uso del lawfare<\/em> para perseguir movimientos sociales o acciones de protesta que de hecho tendr\u00edan que estar amparadas por los derechos pol\u00edticos fundamentales de reuni\u00f3n, manifestaci\u00f3n y protesta. Empezamos con algunos datos. Helen Poulos y Mary Alice Haddad, por ejemplo, han estudiado exhaustivamente 175 movimientos o acciones de protesta ecologista pacifica que han tenido lugar en el mundo entre 1965 y 2003, y han encontrado que un tercio de ellos han sido reprimidos por la polic\u00eda de forma violenta, y que la gran mayor\u00eda de estas represiones \u2013pero no todas- han sucedido en pa\u00edses con rentas per c\u00e1pita bajas, fundamentalmente de Am\u00e9rica Latina y Asia, y contra grupos de protestantes que forman parte de sectores vulnerables o marginalizados [11]<\/a>11 \u2014 V\u00e9ase H. Poulos y M.A. Haddad, 2016: \u201cViolent Repression of Environmental Protests\u201d, SpringerPlus, 5, 230.\n<\/span><\/span>. El mismo patr\u00f3n de represi\u00f3n y criminalizaci\u00f3n de los movimientos sociales y de protesta los identifica la antrop\u00f3loga Carolijn Terwindt, pero ya no concentrado en pa\u00edses m\u00e1s pobres, sino extendido a todas las democracias liberales [12]<\/a>12 \u2014 V\u00e9ase C. Terwindt, When Protest Becomes Crime. Politics and Law and Liberal Democracies, London: Pluto Press, 2019. Tambi\u00e9n el volumen monogr\u00e1fico de las O\u00f1ati Socio-Legal Series volumen 14, n\u00famero 1 de 2014, editado por la propia Terwindt con Gustavo Rojas-P\u00e1ez. Disponible en l\u00ednea.\n<\/span><\/span>. C\u00f3mo nos explica Rob Watts en un magn\u00edfico libro que se acaba de publicar este mismo a\u00f1o, Criminalizing Dissent<\/em>, los casos de represi\u00f3n de los movimientos de protesta y contestatarios no se limitan a pa\u00edses autoritarios o a pa\u00edses con una m\u00e1s d\u00e9bil trayectoria democr\u00e1tica, sino que se extienden tambi\u00e9n, y de manera muy preocupante, en el \u00e1mbito de las democracias liberales supuestamente consolidadas [13]<\/a>13 \u2014 R. Watts, Criminalizing Dissent. The Liberal State and the Problem of Legitimacy, New York, Routledge, 2020.\n<\/span><\/span>. Hay una tendencia cada vez mayor a perseguir la disidencia, la protesta, la cr\u00edtica. Es, sin duda, una tendencia anti-democr\u00e1tica, pero que no se circunscribe solo en los pa\u00edses no democr\u00e1ticos.<\/p>\n\n\n\n La represi\u00f3n policial violenta, las cargas policiales, por ejemplo, son solo una de las m\u00faltiples facetas que puede adoptar la guerra jur\u00eddica sucia del estado contra estos movimientos de protesta. Son bien conocidos otros mecanismos de supuesta prevenci\u00f3n criminal, habitualmente dise\u00f1ados en la lucha contra-terrorista, pero que acaban siendo aplicados a pr\u00e1cticamente cualquier ciudadano que sea percibido como un protestante molesto [14]<\/a>14 \u2014 V\u00e9ase, por ejemplo, M. Welch, Flag Burning. Moral Panic and the Criminalization of Protest, New York: Aldine de Gruyter, 2000. E.R. Zaffaroni, \u201cDerecho penal y protesta social\u00bb. Texto inclu\u00eddo en \u00ab\u00bfEs leg\u00edtima la criminalizaci\u00f3n de la protesta social?\u201d dentro del libro Derecho penal y libertad de expresi\u00f3n en Am\u00e9rica Latina, Buenos Aires: Universidad de Palermo, 2010, pp. 1\u201315; y R. Gargarella, \u201cLaw and Social Protests\u201d, Criminal Law and Philosophy, 6(2), 2012, pp. 131-148.\n<\/span><\/span>. Solo hace falta que pensemos en ejemplos m\u00e1s pr\u00f3ximos como la llamada Ley Mordaza aprobada por el Partido Popular en Espa\u00f1a, o las restricciones tanto legislativas como judiciales que se han impuesto contra la libertad de expresi\u00f3n, a menudo utilizando instrumentos como el del discurso del odio que estaban dise\u00f1ados para proteger grupos sociales vulnerables que hab\u00edan sufrido hist\u00f3ricamente la dominaci\u00f3n severa por parte de los grupos dominantes, pero que ahora, en un t\u00edpico movimiento de retorcimiento de la ley y de lawfare<\/em>, pueden acabar protegiendo justamente los poderosos, como un jefe de estado, el ej\u00e9rcito o la propia polic\u00eda. O pensamos en el caso protot\u00edpico de la detenci\u00f3n por terrorismo de Tamara Carrasco, que finalmente ha acabado siendo absuelta [15]<\/a>15 \u2014 Montse Riart y Xavi Ted\u00f3. \u00abTamara Carrasco, absuelta dos a\u00f1os despu\u00e9s de ser detenida por terrorismo\u00bb. Noticia publicada en el Diari ARA el 6 de octubre de 2020. Disponible en l\u00ednea.\n<\/span><\/span>.<\/p>\n\n\n\n A pesar de que la represi\u00f3n espec\u00edfica de los movimientos ecologistas proviene de los a\u00f1os 60, como muestran Poulos y Haddad, gran parte de la literatura sobre el tema coincide al considerar 1999 -\u00a1otra vez!- el a\u00f1o que se produce cierto punto de inflexi\u00f3n en la represi\u00f3n de las protestas organizadas en Seattle contra la cumbre de la Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio, despu\u00e9s seguidas por las de G\u00e9nova, donde uno de los manifestantes perdi\u00f3 la vida. No puede ser casualidad que los estudiosos de los movimientos sociales y de su represi\u00f3n policial y criminalizaci\u00f3n identifiquen un punto de empeoramiento justo en el mismo momento en que los analistas de estrategia militar cifran el inicio del lawfare<\/em> contempor\u00e1neo. C\u00f3mo he tratado de mostrar a la primera parte del art\u00edculo, lo que estamos viendo crecer en m\u00faltiples \u00e1mbitos y a diferentes niveles tienen que ser forzosamente varias dimensiones de un mismo fen\u00f3meno m\u00e1s complejo y profundo. Todav\u00eda no comprendemos suficientemente las razones de por qu\u00e9 se est\u00e1 produciendo este fen\u00f3meno. Pero s\u00ed podemos decir que supone una grave amenaza para la democracia, los derechos humanos y los principios del estado de derecho, y m\u00e1s todav\u00eda cuando se acompa\u00f1a de la polarizaci\u00f3n social y pol\u00edtica creciente que est\u00e1 caracterizando nuestras sociedades.<\/p>\n\n\n\n La democracia no puede existir fuera del estado de derecho, como la pol\u00edtica no puede transformar el mundo si no es mediante el uso del derecho. El problema no es que el derecho ingiera en la pol\u00edtica democr\u00e1tica; el problema es cuando el derecho se convierte en un arma de guerra, cuando abusa de \u00e9l y se utiliza fraudulenta o ileg\u00edtimamente<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n El derecho es el instrumento esencial de la pol\u00edtica y el cimiento ineludible de toda democracia. La democracia no puede existir fuera del estado de derecho, como la pol\u00edtica no puede transformar el mundo si no es mediante el uso del derecho. El problema, por lo tanto, no es que el derecho ingiera en la pol\u00edtica democr\u00e1tica. El problema es cuando el derecho se convierte en un arma de guerra, cuando se lo utiliza fraudulenta o ileg\u00edtima, cuando se abusa de \u00e9l y en contra tantos de sus propios principios generales y b\u00e1sicos como de los propios valores democr\u00e1ticos esenciales. La democracia requiere respeto absoluto y escrupuloso por el pluralismo y por la diferencia de opiniones, que hay que arbitrar en las sedes y los espacios de naturaleza pol\u00edtica dise\u00f1ados por eso, como los parlamentos. Y la democracia requiere tambi\u00e9n una sociedad activa y vigilante, dispuesta a tomar las calles para defender sus derechos y sus libertades. La gran mayor\u00eda de los derechos civiles, pol\u00edticos y sociales de que disfrutamos hoy en d\u00eda se han conquistado gracias a esta lucha pol\u00edtica y a la deliberaci\u00f3n p\u00fablica plural que ha ido transformando y moviendo la sociedad en una determinada direcci\u00f3n. El lawfare<\/em> pol\u00edtico y la criminalizaci\u00f3n de la protesta, y ya no digamos el uso del derecho penal del enemigo, son en este sentido fen\u00f3menos limpiamente antidemocr\u00e1ticos que nos tienen que hacer preocupar a todos, y por los cuales necesitamos soluciones efectivas y urgentes. Si hace falta, tendremos que salir a la calle a defender la democracia tambi\u00e9n de esto.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Desde que el derecho es derecho, individuos malintencionados han hecho un uso, digamos, torcido o retorcido del mismo con el objetivo de aprovecharse de \u00e9l ileg\u00edtimamente. El punto no es tanto que alguna gente se aproveche del derecho en beneficio propio, hecho que puede ser leg\u00edtimo, sino m\u00e1s bien que hay gente que lo utiliza para finalidades que no son las previstas por el propio sistema jur\u00eddico, y que pueden ser incluso contrarias a las mismas, pervirtiendo instituciones existentes, o creando de nuevas que pueden entrar en conflicto con los principios generales del sistema. 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El lawfare<\/em> como instrumento de combate pol\u00edtico interno<\/h5>\n\n\n\nJudicializaci\u00f3n de la pol\u00edtica y politizaci\u00f3n de la just\u00edcia<\/h5>\n\n\n\n
El uso del lawfare<\/em> contra movimientos sociales y acciones de protesta<\/h5>\n\n\n\n