Cuando surgen conflictos, la alternativa binaria es o combatirlos o (intentar) adaptarse. El desaf\u00edo legal consiste en encontrar m\u00e9todos procesales para canalizar los conflictos. El art\u00edculo analiza los diferentes m\u00e9todos posibles bas\u00e1ndose en la pr\u00e1ctica comparativa. Tambi\u00e9n defiende que la UE, a pesar de no ser la m\u00e1s adecuada para adoptar estas normas, tendr\u00eda que fomentar su adopci\u00f3n con el objetivo de promover el estado de derecho.<\/p>\n\n\n\n
Los conflictos territoriales surgen de un hecho real y requieren una respuesta jur\u00eddica. C\u00f3mo lo muestran los hechos, la secesi\u00f3n tiene lugar independientemente de que una constituci\u00f3n lo permita o no. A pesar de que la mayor\u00eda de las constituciones no mencionan o proh\u00edben expl\u00edcitamente la secesi\u00f3n (normalmente protegiendo la integridad territorial de los estados), y que solo algunas contienen cl\u00e1usulas (que intentan) regularla (Ginsburg y Versteeg 2019), se han creado unos 30 estados nuevos desde1990 (especialmente despu\u00e9s de la ca\u00edda del tel\u00f3n de acero), casi 60 en los \u00faltimos 50 a\u00f1os y 129 desde 1941 (Baldacchino y Hepburn 2013).<\/p>\n\n\n\n
Los conflictos de soberan\u00eda territorial tienen una carga pol\u00edtica y emocional. Determinar que un conflicto est\u00e9 justificado y quien tiene la raz\u00f3n son cuestiones que comportan argumentos morales y pol\u00edticos. Al mismo tiempo, el contexto general sit\u00faa la legislaci\u00f3n en una posici\u00f3n dif\u00edcil: por un lado, una aplicaci\u00f3n estricta del derecho positivo en la mayor\u00eda de los casos (es decir, excepto en las circunstancias excepcionales en que se permita la secesi\u00f3n de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario) prohibir\u00eda cualquier intento de desafiar legalmente la soberan\u00eda sobre un territorio determinado, basada en el principio innato de autoconservaci\u00f3n de los estados (Sunstein 1991: 633). Por otro lado, tal como argumentan los defensores del enfoque funcional, \u00abdemonizar la secesi\u00f3n, convertirla en un tab\u00fa constitucional, a menudo a\u00f1ade combustible a las reivindicaciones secesionistas\u00bb (Mancini 2012: 482). Y, de hecho, como la funci\u00f3n principal del derecho, en cada una de sus \u00e1reas, es resolver conflictos, una simple desestimaci\u00f3n de las peticiones puede exacerbar los conflictos en lugar de superarlos. Como la historia del constitucionalismo se ha basado en situar gradualmente bajo el estado de derecho fen\u00f3menos que antes se dejaban en manos del estado de la fuerza (al \u201cpoder normativo f\u00e1ctico\u201d, en palabras de Georg Jellinek), no es extra\u00f1o que el derecho constitucional contempor\u00e1neo dedique una atenci\u00f3n creciente a los conflictos de soberan\u00eda, con el fin de constitucionalizarlos (Haljan 2014, Belov 2021). De hecho, desde un punto de vista legal, la \u00fanica alternativa a un conflicto son los procedimientos. Por lo tanto, independientemente de la postura que se pueda adoptar para cada conflicto territorial concreto, una respuesta legal no puede tener car\u00e1cter procesal.<\/p>\n\n\n\n
Los conflictos de soberan\u00eda territorial comportan argumentos morales y pol\u00edticos. Al mismo tiempo, el contexto sit\u00faa la legislaci\u00f3n en una posici\u00f3n dif\u00edcil. Como la funci\u00f3n principal del derecho es resolver conflictos, una simple desestimaci\u00f3n de les peticiones puede exacerbarlos en lugar de superarlos<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n
\nEste es tambi\u00e9n el mensaje principal del Tribunal Supremo de Canad\u00e1, en su trascendental Dictamen sobre la secesi\u00f3n de Quebec (1998) [1]<\/a>1 \u2014 Referencia sobre la secesi\u00f3n del Quebec, [1998] 2 SCR 217.\n<\/span><\/span>, que constituye el pilar sobre el que se basa la ley contempor\u00e1nea (y todav\u00eda en evoluci\u00f3n) de la secesi\u00f3n (Delledonne y Martinico 2019). En el caso de Quebec, no se cumpli\u00f3 ninguno de los criterios que hacen que la secesi\u00f3n sea admisible seg\u00fan el derecho internacional, tampoco la Constituci\u00f3n canadiense admite la secesi\u00f3n, pero habida cuenta la existencia de una voluntad democr\u00e1tica de una \u201cgran mayor\u00eda\u201d de los ciudadanos de la provincia en cuesti\u00f3n, los principios dominantes de la Constituci\u00f3n canadiense, como por ejemplo la democracia, el estado de derecho, el federalismo y el respeto a las minor\u00edas, requieren que se lleven a cabo negociaciones. El deber de negociar no significa reconocer la secesi\u00f3n: simplemente comporta que se establezca un marco procedimental para situar en el \u00e1mbito jur\u00eddico una cuesti\u00f3n potencialmente explosiva. De hecho, el caso de Quebec y el Dictamen del Tribunal Supremo es el ejemplo fundamental de c\u00f3mo se puede canalizar la cuesti\u00f3n de la secesi\u00f3n, extremadamente politizada y emocional, haci un marco legal (Weinstock 2001). La posterior Ley de claridad (2000) parece secundar esta conclusi\u00f3n, como tambi\u00e9n lo hacen desde un \u00e1ngulo opuesto varios casos de secesi\u00f3n denegada que de ninguna forma han erradicado las reivindicaciones (Weller 2008).<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
\u00bfLos procedimientos y su aplicaci\u00f3n distorsionada? El caso contra el monopolio de los refer\u00e9ndums<\/h5>\n\n\n\n
Tras el dictamen referencia canadiense, que inici\u00f3 un enfoque funcional y procedimental de los conflictos territoriales de soberan\u00eda, se habr\u00eda esperado que la mayor\u00eda de los pa\u00edses que encaraban peticiones secesionistas hubieran adoptado un marco jur\u00eddico complejo similar para limitar la secesi\u00f3n en un sistema procesal sofisticado. Sin embargo, ya han pasado m\u00e1s de veinte a\u00f1os y no se ha dado el caso. De hecho, un n\u00famero creciente de constituciones recientes incluyen procedimientos para tratar la secesi\u00f3n de una parte del territorio con el objetivo de controlar los conflictos territoriales de soberan\u00eda (Haljan, 2014). Pero, en general, en lugar de establecer controles y equilibrios procedimentales y sustanciales que regulen la secesi\u00f3n, se ha producido una proliferaci\u00f3n de refer\u00e9ndums sobre la soberan\u00eda (Mendez y Germann 2018) a menudo no oficiales y, por lo tanto, impugnados. La petici\u00f3n del Tribunal Supremo canadiense de establecer reglas equilibradas que tuvieran en cuenta los principios del estado de derecho, el federalismo y la protecci\u00f3n de las minor\u00edas a la hora de determinar el marco legal para posibles negociaciones sobre la secesi\u00f3n se limit\u00f3 a las fronteras canadienses. En otros lugares, aunque se mencionen ocasionalmente en las resoluciones judiciales sobre reivindicaciones de secesi\u00f3n (Martinico 2017a), se han superado estos principios con el uso del refer\u00e9ndum como la herramienta dominante (si no la \u00fanica, con diferencia) para el cambio constitucional o, m\u00e1s bien, para la impugnaci\u00f3n constitucional; es decir, para las reivindicaciones de secesi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Siguiendo el enfoque predominante, la inmensa mayor\u00eda de las constituciones no contemplan el derecho a la secesi\u00f3n y, muy a menudo, lo descartan expl\u00edcitamente exigiendo la permanencia, la unidad, la indivisibilidad y la indestructibilidad del Estado (Novic y Priya 2016, Ginsburg y Versteeg 2019). En casos muy raros y excepcionales, las constituciones contienen cl\u00e1usulas que permiten la secesi\u00f3n. Estas pueden proporcionar un derecho indefinido a escindirse libremente, como en el caso del art\u00edculo 72 de la Constituci\u00f3n sovi\u00e9tica de 1977 [2]<\/a>2 \u2014 Este art\u00edculo se concret\u00f3 en una ley en 1990 en medio de la disoluci\u00f3n de la Uni\u00f3n Sovi\u00e9tica (Bowring 2015).\n<\/span><\/span> o bien (aunque \u00fanicamente en teor\u00eda) del art\u00edculo 74 de la Constituci\u00f3n uzbeka en el caso de Karakalpakia, o un derecho condicional aunque tampoco especifique que se pueda realizar, como para el caso Gaga\u00fasia en Moldavia \u00aben el caso de un cambio de estatus de la Rep\u00fablica de Moldavia como estado independiente\u201d [3]<\/a>3 \u2014 Art. 1 Ley sobre el estatus jur\u00eddico especial de Gaga\u00fasia, 1994.\n<\/span><\/span>. Solo en el caso de Etiop\u00eda, la Constituci\u00f3n de 1995 (art. 39) establece normas procedimentales sobre c\u00f3mo conseguir la independencia de alguna unidad subnacional, lo que tambi\u00e9n incluye un refer\u00e9ndum (Habtu 2005). En unas pocas islas aut\u00f3nomas se han a\u00f1adido a lo largo del tiempo cl\u00e1usulas espec\u00edficas para permitir refer\u00e9ndums sobre la independencia (o casi independencia), como Groenlandia, islas Feroe, Bougainville, islas Malvinas, Nueva Caledonia (Ellis 2018).<\/p>\n\n\n\n
En una perspectiva comparativa, resulta que todas <\/em>las escasas cl\u00e1usulas expl\u00edcitas (generales o ad hoc<\/em>) sobre la posible separaci\u00f3n de un territorio del estado al que pertenece contemplan la celebraci\u00f3n de un refer\u00e9ndum. Solo en Etiop\u00eda se incluyen algunas cl\u00e1usulas procedimentales adicionales, en particular la iniciativa por parte de la mayor\u00eda de los dos tercios de la legislatura subnacional (art. 39 p\u00e1rrafo 4 lit a cont.), a pesar de que el refer\u00e9ndum (que se debe organizar en el plazo de los tres a\u00f1os siguientes a la iniciativa) no requiere ninguna mayor\u00eda consolidada (\u00abapoyado por mayor\u00eda simple en el refer\u00e9ndum\u00bb, art. 39 p\u00e1rrafo 4 lit c cont.). Desde una perspectiva hist\u00f3rica, la \u00faltima separaci\u00f3n que se produjo sin refer\u00e9ndum fue la divisi\u00f3n de Checoslovaquia en 1992 y, curiosamente, aunque tambi\u00e9n exist\u00eda la posibilidad de celebrar un refer\u00e9ndum [4]<\/a>4 \u2014 Si as\u00ed lo solicita la Asamblea Federal o uno o dos de los parlamentos subnacionales: art. 1 Ley Constitucional 327\/1991.\n<\/span><\/span> este no tuvo lugar. Seg\u00fan los sondeos de la \u00e9poca, la raz\u00f3n fue que la mayor\u00eda en los dos territorios de la entonces federaci\u00f3n checoslovaca, se opon\u00eda a la disoluci\u00f3n [5]<\/a>5 \u2014 Seg\u00fan una encuesta hecha para el gobierno el verano del 1992, \u00absolo el 37 por ciento de los eslovacos y el 36 por ciento de los checos dijeron que votar\u00edan por una divisi\u00f3n en un refer\u00e9ndum, pero m\u00e1s del 80 por ciento dijo que consideraban inevitable una rotura\u00bb. Disponible en l\u00ednea.\n<\/span><\/span>. Desde entonces, todos los intentos para conseguir la independencia, tanto los que fueron un \u00e9xito como los que fracasaron, recurrieron a un refer\u00e9ndum con la \u00fanica (y parcial) excepci\u00f3n de Kosovo, debido a su situaci\u00f3n entonces particulares de protectorado internacional [6]<\/a>6 \u2014 Cabe recordar que la Asamblea Provincial de Kosovo declar\u00f3 la independencia el 1991 e inmediatamente despu\u00e9s se convoc\u00f3 un refer\u00e9ndum, en que el 99% de los votantes (con una participaci\u00f3n del 87%) apoy\u00f3 la independencia. Serbia bloque\u00f3 todo el proceso. Despu\u00e9s de la intervenci\u00f3n militar de la OTAN en 1999 y del siguiente protectorado internacional, Kosovo declar\u00f3 la independencia unilateral el febrero de 2008.\n<\/span><\/span>.<\/p>\n\n\n\n
Por consiguiente, se puede afirmar que desde la oleada de creaci\u00f3n de nuevos estados independientes de 1989 (ver Elster 1995) el refer\u00e9ndum se ha convertido, no solo en el principal, sino tambi\u00e9n a menudo en el medio exclusivo para hacer frente a las reivindicaciones de soberan\u00eda (\u015een 2015), independientemente de su tipolog\u00eda (para una categorizaci\u00f3n de los refer\u00e9ndums constitucionales, ver Tierney 2012). Concretamente, la secesi\u00f3n y los refer\u00e9ndums territoriales difieren en cuanto al alcance, las funciones y el procedimiento, as\u00ed como por supuesto, en cuanto a los resultados (Qvortrup, 2014). La mayor\u00eda de los refer\u00e9ndums celebrados en casi todas las antiguas rep\u00fablicas sovi\u00e9ticas y yugoslavas entre 1991 y 1992 fueron momentos plebiscitarios de un proceso que ya estaba en un movimiento imparable (K\u00f6ssler 2018). En algunos casos, consistieron en aprobar el estatus ya conseguido de Estado Georgia, Ucrania, Uzbekist\u00e1n (donde tuvo lugar el refer\u00e9ndum tres d\u00edas despu\u00e9s de la disoluci\u00f3n oficial de la URSS) y en los casos m\u00e1s conflictivos de Letonia, Estonia y Lituania. En otros casos, surgieron cuestiones m\u00e1s matizadas, ya sea en t\u00e9rminos de participaci\u00f3n (la comunidad serbia boicote\u00f3 el refer\u00e9ndum de independencia del a\u00f1o 1992 en Bosnia y Herzegovina,) o de la participaci\u00f3n necesaria para dar validez a los resultados: por ejemplo, en Eslovenia en el refer\u00e9ndum de diciembre de 1990 se estableci\u00f3 que la participaci\u00f3n m\u00ednima tendr\u00eda que ser el 50% de todo el electorado, a lo que se lleg\u00f3 f\u00e1cilmente [7]<\/a>7 \u2014 El apoyo total a la independencia fue del 88,5% de los votantes elegibles, de un 94,8% de participantes. En consecuencia, la independencia se proclam\u00f3 en 1991.\n<\/span><\/span>. Otros refer\u00e9ndums simplemente sino tuvieron ninguna consecuencia, al menos en cuanto al reconocimiento internacional de la nacionalidad formalmente proclamada, como en el caso del Alto Karabaj en 1991 y en Somalilandia en 2001.<\/p>\n\n\n\n
\n\nDesde la oleada de 1989 el refer\u00e9ndum se ha convertido, no solo en el principal, sino tambi\u00e9n a menudo en el medio exclusivo para hacer frente a las reivindicaciones de soberan\u00eda<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n
\nLos refer\u00e9ndums que tuvieron lugar despu\u00e9s de la agitaci\u00f3n inmediatamente posterior a 1989 y a la ca\u00edda del comunismo representaron un verdadero punto de inflexi\u00f3n para los pa\u00edses afectados. En algunos casos, se mantuvieron bajo supervisi\u00f3n internacional como Eritrea en 1993, Timor Oriental en 1999, Montenegro en 2006 o en Sud\u00e1n del Sur en 2011. Mientras no se preve\u00edan requisitos espec\u00edficos para el caso de Timor Oriental, en cambio, despu\u00e9s de largas disputas sobre las reglas del refer\u00e9ndum, la Uni\u00f3n Europea acab\u00f3 imponiendo a Montenegro una doble mayor\u00eda doble para la aprobaci\u00f3n de la independencia: 55% de los votos a favor, con una participaci\u00f3n m\u00ednima del 50% del electorado [8]<\/a>8 \u2014 Ley del refer\u00e9ndum, 2006. El entonces primero ministro Milo \u0110ukanovi\u0107 prometi\u00f3 que declarar\u00eda la independencia unilateral si los votos pasaban del 50%, independientemente de la doble mayor\u00eda solicitada por la ley mediada por la Uni\u00f3n Europea. Finalmente se logr\u00f3 el doble umbral, no sin dificultades.\n<\/span><\/span>. Tambi\u00e9n en Sud\u00e1n del Sur, la validez del refer\u00e9ndum estaba sujeta a un umbral espec\u00edfico, es decir, al 60% de participaci\u00f3n. En ambos casos, este requisito se cumpli\u00f3 con \u00e9xito.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
En los \u00faltimos a\u00f1os se han celebrado o se han previsto varios refer\u00e9ndums de independencia varias islas o territorios que ya disfrutan de autonom\u00eda respecto al continente, unas consultas acordadas normalmente entre el gobierno central y el territorio afectado. Tanto en las islas Malvinas (2013) como en Gibraltar (2002) se convocaron refer\u00e9ndums para reiterar el previsible apoyo a favor de la permanencia de estos territorios en el Reino Unido y no requirieron ninguna mayor\u00eda especial, puesto que hab\u00eda un apoyo pr\u00e1cticamente un\u00e1nime al statu quo. En 2019 se llev\u00f3 a cabo un refer\u00e9ndum (consultivo) en Bougainville sobre la independencia de Pap\u00faa Nueva Guinea (Regan 2013) y si bien una mayor\u00eda aplastante vot\u00f3 por la independencia, la situaci\u00f3n contin\u00faa siendo incierta y la decisi\u00f3n final queda a manos del Parlamento de Pap\u00faa Guinea. En Nueva Caledonia, despu\u00e9s de celebrarse un primer refer\u00e9ndum en 1987 (con menos del 2% de votos favorables a la independencia de Francia), el Acuerdo de Noum\u00e9a de 1998 [9]<\/a>9 \u2014 V\u00e9ase la Ley Org\u00e1nica Francesa n.\u00ba 99-209 (1999).\n<\/span><\/span>, preve\u00eda una serie de tres refer\u00e9ndums de independencia despu\u00e9s de veinte a\u00f1os en un intervalo de tiempo de dos a\u00f1os. Los dos primeros tuvieron lugar en 2018 (56,67% en contra de la independencia) y en 2020 (53,26% en contra) y el \u00faltimo est\u00e1 previsto para 2022 (Alber 2020). Tambi\u00e9n se hab\u00eda previsto en las islas Feroe un refer\u00e9ndum basado en el acuerdo mutuo entre las partes interesadas para la primavera del 2018, aunque no sobre la plena independencia de Dinamarca, sino sobre una nueva constituci\u00f3n que otorgara un tipo de casi independencia, pero se aplaz\u00f3 indefinidamente.<\/p>\n\n\n\n
Sin duda, el ejemplo m\u00e1s conocido de refer\u00e9ndum acordado de independencia ha sido el que tuvo lugar en Escocia en septiembre de 2014. Despu\u00e9s de un complejo proceso de negociaciones despu\u00e9s de la llegada al poder en Edimburgo del Partido Nacional Escoc\u00e9s (2007-2011) (Mitchell 2014), el llamado Acuerdo de Edimburgo (2012) preve\u00eda un refer\u00e9ndum con solo dos opciones: independencia o statu quo, a pesar de que la promesa pol\u00edtica de Londres consist\u00eda en una nueva transferencia de poderes en caso de voto contrario la independencia (Tierney 2013). A efectos de este art\u00edculo, hay que destacar la ausencia de mayor\u00eda consolidada para el refer\u00e9ndum, el alcance del derecho a voto y la exclusi\u00f3n de una tercera opci\u00f3n legal entre la independencia y el statu quo. En cuanto al primer aspecto, el concepto mismo de mayor\u00edas consolidadas es ajeno a la naturaleza pol\u00edtica de la Constituci\u00f3n brit\u00e1nica y nunca se consider\u00f3 como una opci\u00f3n. En cuanto al derecho a voto, el art\u00edculo 2 del Proyecto de Ley del Refer\u00e9ndum de Independencia de Escocia (Sufragio) de2013 lo extendi\u00f3 a las personas mayores de 16 a\u00f1os, residentes en Escocia y a los ciudadanos de la Commonwealth<\/em>, de la Rep\u00fablica de Irlanda o de la Uni\u00f3n Europea, incrementando de facto las posibilidades de votos en contra. No menos importante es que el Proyecto de Ley del Refer\u00e9ndum de Independencia de Escocia de 2013 no estipulara de forma legal ninguna tercera opci\u00f3n entre la independencia y el statu quo, a pesar de que al principio se consider\u00f3 esta posibilidad (Devo Plus Group 2012), posteriormente se prometi\u00f3 en caso de voto negativo y finalmente se llev\u00f3 a cabo con la adopci\u00f3n de la Ley escocesa de 2016.<\/p>\n\n\n\n
Varios refer\u00e9ndums de independencia se han celebrado de manera ilegal en los \u00faltimos a\u00f1os, es decir, sin que se hayan acordado entre el territorio afectado y el gobierno central ni siquiera de manera informal. Entre estos, las consultas en l\u00ednea no oficiales organizadas de manera privada en Catalunya y el V\u00e9neto en 2014 y los refer\u00e9ndums m\u00e1s oficiales, aunque cuestionados, en el Kurdist\u00e1n iraqu\u00ed en 2017 [10]<\/a>10 \u2014 A pesar de que el Tribunal Supremo Federal iraqu\u00ed orden\u00f3 la suspensi\u00f3n del refer\u00e9ndum, el presidente del Kurdist\u00e1n iraqu\u00ed sigui\u00f3 adelante con la votaci\u00f3n el 25 de septiembre de 2017. Con una participaci\u00f3n del 72%, el 92,7% de los votantes se mostraron a favor de la independencia. El Tribunal Supremo Federal declar\u00f3 la votaci\u00f3n inconstitucional el mismo d\u00eda y reiter\u00f3 en noviembre de 2017 que el art\u00edculo 1 de la Constituci\u00f3n iraqu\u00ed impide la separaci\u00f3n de cualquier regi\u00f3n (decisi\u00f3n en \u00e1rabe: disponible en l\u00ednea).\n<\/span><\/span> y en Gaga\u00fasia el 2014 [11]<\/a>11 \u2014 Con una participaci\u00f3n superior al 70%, el 98,9% de los votantes apoy\u00f3 la declaraci\u00f3n de independencia de Gaga\u00fasia si Moldavia perdiera finalmente su soberan\u00eda, una situaci\u00f3n hipot\u00e9tica que podr\u00eda implicar la fusi\u00f3n de Moldavia y Ruman\u00eda en un estado soberano \u00fanico, opci\u00f3n que se estipula en la Ley sobre el estatus jur\u00eddico especial de Gaga\u00fasia de 1994. Del mismo modo, el 98,4% de los votantes dijo que prefiere estrechar los lazos con la uni\u00f3n aduanera dirigida por Rusia en lugar de encararse hacia la integraci\u00f3n de la UE.\n<\/span><\/span>. En 2014 se celebr\u00f3 un refer\u00e9ndum en Crimea sobre la secesi\u00f3n de la pen\u00ednsula de Ucrania y su integraci\u00f3n a la Federaci\u00f3n Rusa. El refer\u00e9ndum se celebr\u00f3 a pesar de que su convocatoria hab\u00eda sido declarada ilegal por el Tribunal Constitucional ucraniano [12]<\/a>12 \u2014 Veredicto n.\u00ba 2-rp \/ 2014, caso n.\u00ba 1-13 \/ 2014.\n<\/span><\/span> y el Parlamento de Crimea hab\u00eda declarado la independencia unilateral tres d\u00edas antes de la votaci\u00f3n. El refer\u00e9ndum result\u00f3 ser un plebiscito para la secesi\u00f3n de Ucrania y la anexi\u00f3n a la Federaci\u00f3n Rusa (95,7% de votods favorables con una participaci\u00f3n del 82%, a pesar de que las minor\u00edas t\u00e1taras y ucranianas boicotearon el refer\u00e9ndum) o que conllev\u00f3 la inmediata anexi\u00f3n rusa, independientemente de su ilegalidad seg\u00fan el derecho constitucional tanto internacional como ucraniano (Comisi\u00f3n de Venecia 2014 y B\u00edlkov\u00e1 2016). En la llamada Rep\u00fablica Serbia de Bosnia se ha esgrimido muchas veces un refer\u00e9ndum sobre la independencia como una amenaza, pero hasta ahora nunca se ha llevado a cabo, aunque s\u00ed se han llevado a cabo varias consultadas basadas en la identidad. Su naturaleza pol\u00edtica es el punto en com\u00fan de todos estos refer\u00e9ndums no oficiales: aunque sean legalmente irrelevantes, se utilizan como instrumentos de presi\u00f3n pol\u00edtica (a veces est\u00e1n organizados por partidos pol\u00edticos) [13]<\/a>13 \u2014 El a\u00f1o 2013, un partido pol\u00edtico independentista del Trentino-S\u00fcdtirol que disfruta actualmente del apoyo del 7,2% del electorado organiz\u00f3 un refer\u00e9ndum sobre la independencia de Italia, en el cual particip\u00f3 menos del 15% del electorado y que result\u00f3 en un 92% de votos a favor por la independencia. En el Kurdist\u00e1n iraqu\u00ed, el Movimiento del Refer\u00e9ndum del Kurdist\u00e1n organiz\u00f3 un refer\u00e9ndum informal de independencia, que produjo un resultado del 99% de los votos por la independencia.\n<\/span><\/span> y\/o para hacer m\u00e1s popular la causa de la independencia y siempre se convierten en plebiscitos a favor de la independencia, incluso cuando la participaci\u00f3n es baja [14]<\/a>14 \u2014 Normalmente, la participaci\u00f3n es baja cuando los refer\u00e9ndums informales son organizados por partidos o movimientos pol\u00edticos, mientras que tiende a ser elevada cuando los gobiernos subnacionales los convocan, como en el caso de Gaga\u00fasia (Fn14) y el Kurdist\u00e1n iraqu\u00ed (72,6% de participaci\u00f3n, 92,7%). Tambi\u00e9n se lograron fuertes participaciones en los refer\u00e9ndums ilegales a pesar de que organizados localmente en Somalilandia (2001) y al enclave serbio de Krajina en Croacia (1992).\n<\/span><\/span>.<\/p>\n\n\n\n
El m\u00e1s significativo y conocido de los refer\u00e9ndums no oficiales de este tipo es la consulta que tuvo lugar en Catalunya el 1 de octubre de 2017. El \u00abrefer\u00e9ndum de autodeterminaci\u00f3n\u00bb fue convocado por una ley del parlamento regional aprobada menos de un mes antes durante un procedimiento que fue impugnado [15]<\/a>15 \u2014 Ley n.\u00ba 19\/2017, del 6 de septiembre, del Refer\u00e9ndum de Autodeterminaci\u00f3n. Junto con la Ley n.\u00ba 20\/2017, de Transici\u00f3n Jur\u00eddica, la ley se adopt\u00f3 siguiendo un procedimiento especial que recorta el debate y se modifica la propuesta a un solo d\u00eda. Para m\u00e1s detalles Castell\u00e0 Andreu 2017.\n<\/span><\/span> e inmediatamente suspendido por el Tribunal Constitucional, que posteriormente lo declar\u00f3 inconstitucional [16]<\/a>16 \u2014 STC 114\/2017. La sentencia posterior a la STC 124\/2017 prohibi\u00f3 tambi\u00e9n la Ley de Transici\u00f3n. Para el Tribunal, ambas leyes vulneraban los derechos de participaci\u00f3n de la minor\u00eda en el Parlamento e introdujeron un nuevo orden jur\u00eddico contra los cimientos de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola sin seguir los procedimientos de modificaci\u00f3n constitucional.\n<\/span><\/span>. El refer\u00e9ndum se celebr\u00f3 de todos modos, lo que provoc\u00f3 un duro enfrentamiento con el gobierno espa\u00f1ol y tambi\u00e9n varios casos de violencia y represi\u00f3n. El Gobierno catal\u00e1n anunci\u00f3 oficialmente los resultados del refer\u00e9ndum [17]<\/a>17 \u2014 Seg\u00fan el Gobierno catal\u00e1n (22 de octubre de 2017), la participaci\u00f3n fue del 43,03% del electorado y el apoyo a la independencia fue del 92,01% de los que participaron en la votaci\u00f3n. Datos disponibles en l\u00ednea.\n<\/span><\/span> y sobre esta base el Parlamento catal\u00e1n proclam\u00f3 por mayor\u00eda, en una votaci\u00f3n que tambi\u00e9n fue impugnada, una declaraci\u00f3n unilateral de independencia [18]<\/a>18 \u2014 Resoluci\u00f3n del 27 de octubre de 2017.\n<\/span><\/span>. En respuesta, el Senado espa\u00f1ol adopt\u00f3 medidas coercitivas para suspender de facto la autonom\u00eda catalana (art\u00edculo 155 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola) y convoc\u00f3 elecciones regionales anticipadas. Despu\u00e9s de las elecciones, la situaci\u00f3n legal se \u201cnormaliz\u00f3\u201d, pero se mantuvieron las tensiones pol\u00edticas (Poggeschi, 2018) as\u00ed como tras varios cambios de gobierno, tanto en Barcelona como Madrid.<\/p>\n\n\n\n
Un \u00faltimo ejemplo sui generis<\/em> de refer\u00e9ndum de independencia lo representa el voto del Reino Unido para abandonar la Uni\u00f3n Europea (el llamado \u201cBrexit\u201d) en 2016. El Tratado de la Uni\u00f3n Europea establece el procedimiento para salir de la Uni\u00f3n (art\u00edculo 50 de los TUE), a pesar de que hace referencia a \u00absus propios requisitos constitucionales\u00bb en cuanto a la forma en que un estado puede decidir la retirada. La Constituci\u00f3n pol\u00edtica brit\u00e1nica no conten\u00eda ninguna disposici\u00f3n sobre los \u00abrequisitos constitucionales propios\u00bb, a pesar de que era evidente que la decisi\u00f3n de abandonar la UE solo era posible mediante un refer\u00e9ndum, puesto que la adhesi\u00f3n brit\u00e1nica a la UE, estipulada por la Ley de las Comunidades Europeas de 1972, se confirm\u00f3 mediante un refer\u00e9ndum en 1975 (67,2% a favor con una participaci\u00f3n del 64,6%). Por consiguiente, la Ley de Refer\u00e9ndum de la Uni\u00f3n Europea de 2015 preve\u00eda un refer\u00e9ndum consultivo sobre \u00absi el Reino Unido ten\u00eda que continuar siendo miembro de la Uni\u00f3n Europea\u00bb. Igual que para el refer\u00e9ndum sobre la independencia de Escocia, no se requer\u00eda una mayor\u00eda consolidada ni se ofreci\u00f3 una alternativa entre salir o quedarse, a pesar de que el gobierno ya hab\u00eda negociado con Bruselas un nuevo tratado que redefiniera las condiciones de adhesi\u00f3n del Reino Unido a la Uni\u00f3n, que tendr\u00eda que haber entrado en vigor en caso de que el refer\u00e9ndum fuera a favor de la permamencia (Martinico 2017b). La Ley del refer\u00e9ndum de 2015 tambi\u00e9n defini\u00f3 el cuerpo electoral de una manera significativamente diferente en comparaci\u00f3n con el refer\u00e9ndum escoc\u00e9s: solo personas mayores de 18 a\u00f1os, sin derecho a voto para los ciudadanos de los pa\u00edses de la UE residentes en el Reino Unido y tampoco para los ciudadanos del Reino Unido residentes en el extranjero durante m\u00e1s de 15 a\u00f1os. El refer\u00e9ndum se celebr\u00f3 en junio de 2016 y el 51,9% de los votantes (con una participaci\u00f3n del 72,2%) apoyaron la retirada de la UE, lo cosa que condujo a la aprobaci\u00f3n de la Ley de la Uni\u00f3n Europea de 2018 y a las negociaciones con la UE seg\u00fan el art\u00edculo 50 de los TUE (Bradley 2020).<\/p>\n\n\n\n
\n\nEl impacto pol\u00edtico de los plebiscitos supera el de cualquier otra fuente de derecho, como confirma el hecho de que pr\u00e1cticamente no existe ninguna diferencia entre los refer\u00e9ndums consultivos y los refer\u00e9ndums legalmente vinculantes, puesto que todos los refer\u00e9ndums consultivos se han considerado pol\u00edticamente vinculantes<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n
\nTodos estos ejemplos se\u00f1alan una notable aceleraci\u00f3n constitucional (Blokker 2018) en cuanto a las reivindicaciones de secesi\u00f3n durante las \u00faltimas dos d\u00e9cadas y el recurso sin ninguna excepci\u00f3n a refer\u00e9ndums como instrumento principal (en la mayor\u00eda de los casos el \u00fanico) para decidir o (en caso de refer\u00e9ndums ilegales) para apoyar a la reivindicaci\u00f3n de independencia. Esto se debe al hecho de que el impacto pol\u00edtico de los plebiscitos supera el de cualquier otra fuente de derecho, como confirma el hecho de que pr\u00e1cticamente no existe ninguna diferencia entre los refer\u00e9ndums consultivos y los refer\u00e9ndums legalmente vinculantes, puesto que todos los refer\u00e9ndums consultivos se han considerado pol\u00edticamente vinculantes [19]<\/a>19 \u2014 V\u00e9ase los argumentos interesantes que se plantean en el caso \u201cBrexit\u201d del Tribunal Supremo del Reino Unido R (Miller) contra el secretario de Estado para la salida de la Uni\u00f3n Europea (2017) UKSC 5.\n<\/span><\/span>. La democratizaci\u00f3n del constitucionalismo contempor\u00e1neo ha llegado a considerar inevitable un refer\u00e9ndum para establecer un nuevo orden jur\u00eddico. De hecho, como muestra de manera ejemplar el caso catal\u00e1n, el llamado \u201cderecho a decidir\u201d ha sustituido funcionalmente el \u201cderecho a la autodeterminaci\u00f3n\u201d (ver Levrat et al 2017 y los argumentos del Tribunal Constitucional espa\u00f1ol en la sentencia STC 259\/2015). Sabiendo que los defensores de un refer\u00e9ndum de independencia siempre apoyan a la independencia, el campo de batalla sobre el derecho a la autodeterminaci\u00f3n (m\u00e1s bien te\u00f3rico) se ha trasladado al mucho m\u00e1s pragm\u00e1tico y prima facie<\/em> menos pol\u00e9mico derecho a decidir (Ferraiuolo 2016). De este modo, los checks-and-balances<\/em> constitucionales se subordinan a la voluntad soberana de las personas (Martinico 2018).<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
M\u00e1s all\u00e1 del plebiscitarismo: constitucionalizar y pluralizar los procedimientos de secesi\u00f3n. Algunos consejos de la pr\u00e1ctica constitucional comparada<\/h5>\n\n\n\n
La propagaci\u00f3n de refer\u00e9ndums como medio para canalizar las demandas de secesi\u00f3n tiene el gran m\u00e9rito de institucionalizar desaf\u00edos que hasta ahora hab\u00edan quedado fuera del \u00e1mbito de la ley y que, por lo tanto, se dirim\u00edan pol\u00edticamente o en el campo de batalla (Elster 2012). Desde este punto de vista, los refer\u00e9ndums de independencia representan un paso importante en el camino evolutivo del constitucionalismo, que b\u00e1sicamente intenta regular los procesos pol\u00edticos con instrumentos legales (Hayek 1960, 176). Adem\u00e1s, los refer\u00e9ndums tambi\u00e9n son una manifestaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico, al menos cuando se acuerdan y se regulan mediante procedimientos legales. En este contexto, se puede concluir que la oleada constitucional posterior a 1989 ha representado un gran paso adelante para el constitucionalismo en cuanto a la secesi\u00f3n, una de las \u00e1reas hasta ahora inmunes a la regulaci\u00f3n legal.<\/p>\n\n\n\n
El l\u00edmite de los refer\u00e9ndums, pero, es que son demasiado simplistas y \u201ctriviales\u201d, sobre todo a la hora de decidir sobre cuestiones existenciales como la secesi\u00f3n y la estatalidad, al menos cuando no est\u00e1n apoyados por consolidaciones procesales ni por procedimientos adicionales. El refer\u00e9ndum de independencia celebrado en Quebec en 1995 no requiri\u00f3 ninguna mayor\u00eda especial. La independencia fue rechazada por una estrecha mayor\u00eda del 50,58%, menos de 55.000 votos y despu\u00e9s de la votaci\u00f3n se produjo una controversia significativa sobre el recuento de las papeletas, las personas con derecho a voto y otras reclamaciones. El resultado de los refer\u00e9ndums sobre la independencia de Escocia en 2014 y sobre el Brexit en 2016 se determin\u00f3 en gran medida por la definici\u00f3n de las personas con derecho a voto. Adem\u00e1s, la cuesti\u00f3n de las minor\u00edas estructurales siempre es un reto de cara los refer\u00e9ndums. Si las decisiones se tienen que tomar por mayor\u00eda (constitucionalismo mayoritario), sobre todo si son sencillas, sin cu\u00f3rum y extempor\u00e1neas (constitucionalismo plebiscitario), \u00bfc\u00f3mo se pueden respetar los derechos de las minor\u00edas, a\u00fan m\u00e1s si estas minor\u00edas son mayor\u00edas territoriales? En el refer\u00e9ndum sobre el Brexit, el 62% de los votos en Escocia y el 55% en Irlanda del Norte fueron a favor de permanecer en la UE\u00bb, loque representa un apoyo mucho m\u00e1s consistente que el 51,9% a favor de la salida en todo el Reino Unido. Al mismo tiempo, en la tercera naci\u00f3n minoritaria del Reino Unido, Gales, la mayor\u00eda vot\u00f3 a favor del Brexit (52,5%). El Brexit desencaden\u00f3 varias controversias y puso en marcha el cambio pol\u00edtico, como la creciente demanda de un nuevo refer\u00e9ndum de independencia en Escocia y un apoyo m\u00e1s fuerte hacia la unificaci\u00f3n irlandesa.<\/p>\n\n\n\n
El problema del respeto a las minor\u00edas contin\u00faa siendo irresoluble mientras no se proporcionen contrapesos: el 85% de la poblaci\u00f3n brit\u00e1nica es inglesa y cualquier voto mayoritario reflejar\u00e1 inevitablemente el dominio del grupo dominante, frustrando las posiciones minoritarias. Adem\u00e1s, \u00bfaparte de las minor\u00edas etno-culturales, se tendr\u00edan que considerar otras minor\u00edas? Y si es as\u00ed, \u00bfc\u00f3mo? En el \u00e1rea metropolitana de Londres, el 59,9% de los votos han sido para permanecer en la UE, del 73% en Cambridge y del 95,9% en Gibraltar. En Catalunya, tanto el refer\u00e9ndum (informal y no fiable) como los resultados de las elecciones (especialmente la que se celebraron en diciembre de 2017 tras la disoluci\u00f3n del Parlamento catal\u00e1n por el Gobierno espa\u00f1ol, y que se consideraron pol\u00edticamente como un equivalente a un refer\u00e9ndum de independencia) muestran un apoyo a la independencia ligeramente inferior al 50% de los votantes [20]<\/a>20 \u2014 El apoyo es supervisado constantemente por el centro de encuestas de la Generalitat de Catalunya (Bar\u00f3metro de Opini\u00f3n P\u00fablica del Centro de Estudios de Opini\u00f3n), que muestra un apoyo que oscila entre el 43% y el 48% en 2018 (v\u00e9ase datos del CEO). V\u00e9ase tambi\u00e9n L\u00f3pez-Basaguren 2018.\n<\/span><\/span>, con una distribuci\u00f3n geogr\u00e1fica desigual (mayor apoyo en el interior, menor en las \u00e1reas metropolitanas): \u00bfse puede tomar una decisi\u00f3n fundamental por parte de una min\u00fascula mayor\u00eda all\u00ed donde la sociedad est\u00e9 dividida? De una forma m\u00e1s general, si los refer\u00e9ndums pretenden legitimar la discontinuidad constitucional, no lo hacen cuando la legitimidad se confiere por una mayor\u00eda simple.<\/p>\n\n\n\n
Para reducir el riesgo de refer\u00e9ndums de car\u00e1cter mayoritario e incluso plebiscitario (S\u00e1enz Royo i Garrido L\u00f3pez Eds. 2017, Martinico 2019), el Dictamen del Tribunal Supremo canadiense sobre la secesi\u00f3n del Quebec (y posteriormente Ley de claridad aprobada por el Parlamento) ha dado el paso natural que sugiere constitucionalismo: dise\u00f1\u00f3 un marco legal para las reivindicaciones de secesi\u00f3n. Estas tienen que incluir un refer\u00e9ndum como expresi\u00f3n democr\u00e1tica inevitable por parte del pueblo, pero sus carencias hacen que el refer\u00e9ndum no sea adecuado para ser el \u00fanico momento decisivo, sobre todo si no tiene el apoyo de alg\u00fan arraigo procedimental.<\/p>\n\n\n\n
A partir de la experiencia canadiense, los estudiosos del derecho han empezado a prestar una mayor atenci\u00f3n a este fen\u00f3meno y tambi\u00e9n a presentar propuestas sobre c\u00f3mo combinar constitucionalismo y secesi\u00f3n (entre otros, Haljan 2014, Martinico 2018). El denominador com\u00fan de cualquier f\u00f3rmula al respecto solo puede ser la combinaci\u00f3n de procedimientos que produzcan un efecto que vaya m\u00e1s all\u00e1 del mayoritarismo rudimentario y plebiscitario y que combine la toma de decisiones populares con el estado de derecho, incluido el respeto a las minor\u00edas. Bas\u00e1ndose en algunos de los mayores logros del constitucionalismo como el federalismo, los procedimientos de modificaci\u00f3n constitucional y la democracia participativa, en la jurisprudencia comparativa sobre secesi\u00f3n y enmienda constitucional y en la \u00abjurisprudencia suave\u00bb de organismos internacionales como la Comisi\u00f3n de Venecia, se pueden esbozar algunos elementos para un marco procesal comparativo sobre c\u00f3mo abordar las reivindicaciones secesionistas.<\/p>\n\n\n\n
El primer<\/em> y m\u00e1s simple arraigo es la instauraci\u00f3n de cu\u00f3rums tanto para la participaci\u00f3n como para la aprobaci\u00f3n en un refer\u00e9ndum de independencia, tal como se preve\u00eda en el refer\u00e9ndum de 2006 para la independencia de Montenegro. A pesar de que los cu\u00f3rums suelen ser problem\u00e1ticos, puesto que los opositores pueden utilizarlos f\u00e1cilmente para dificultar la votaci\u00f3n fomentando la abstenci\u00f3n (tal como sugiere el C\u00f3digo de buenas pr\u00e1cticas sobre refer\u00e9ndums de la Comisi\u00f3n de Venecia de 2006) [21]<\/a>21 \u2014 CDL-AD (2007) 008, esp. p\u00e1rrafos 51 y 52. Ver tambi\u00e9n las opiniones y los informes de la Comisi\u00f3n de Venecia sobre la compilaci\u00f3n de refer\u00e9ndums, CDL (2017) 002.\n<\/span><\/span>, la situaci\u00f3n es en parte diferente en cuanto a cuestiones existenciales como la secesi\u00f3n y la estatalidad. En estos casos, la abstenci\u00f3n es poco probable, no por falta de inter\u00e9s ni de informaci\u00f3n, y en este sentido el criterio de la \u201cclara mayor\u00eda\u201d propuesto en el Dictamen sobre la secesi\u00f3n de Quebec es de m\u00e1xima importancia y solo se puede determinar si se prev\u00e9n mayor\u00edas arraigadas.<\/p>\n\n\n\n
La posici\u00f3n potencialmente desigual entre los partidarios de la independencia y los que est\u00e1n en contra en los refer\u00e9ndums con arraigos especiales tambi\u00e9n se puede abordar siguiendo el m\u00e9todo procedimental. Un ejemplo importante es la experiencia del cant\u00f3n suizo de Jura. Se cre\u00f3 en la d\u00e9cada de 1970 separ\u00e1ndose del cant\u00f3n de Berna, siguiendo una serie de pasos y refer\u00e9ndums que salvaguardaron las posiciones tanto de los defensores como de los cr\u00edticos. Antes de la serie de refer\u00e9ndums, se modific\u00f3 la constituci\u00f3n del cant\u00f3n de Berna, para que permitiera la realizaci\u00f3n de refer\u00e9ndums sobre el ejercicio del derecho a la autodeterminaci\u00f3n por parte de la poblaci\u00f3n de Jura. La enmienda constitucional fue aprobada en refer\u00e9ndum en 1970 por una amplia mayor\u00eda (87%). La enmienda introdujo un procedimiento de secesi\u00f3n en la Constituci\u00f3n cantonal que asumi\u00f3 en gran medida las recomendaciones de una comisi\u00f3n creada unos a\u00f1os antes por el Gobierno federal, compuesta por antiguos pol\u00edticos, con la tarea expl\u00edcita de desarrollar un procedimiento espec\u00edfico para una posible secesi\u00f3n en el \u00e1mbito cantonal. La modificaci\u00f3n preve\u00eda tres refer\u00e9ndums, uno para cada segmento de la poblaci\u00f3n afectada: regional, de distrito y municipal (H\u00e4nni e Iseli 2014). El refer\u00e9ndum para la regi\u00f3n de Jura tendr\u00eda que determinar si se formar\u00eda o no un nuevo cant\u00f3n. En funci\u00f3n del resultado, se tendr\u00eda que hacer un segundo refer\u00e9ndum en el \u00e1mbito del distrito: si la mayor\u00eda de la regi\u00f3n de Jura estaba a favor de la creaci\u00f3n de un nuevo cant\u00f3n, los distritos que votaran en contra podr\u00edan decidir si se quedar\u00edan en el cant\u00f3n de Berna o si se adher\u00edan al nuevo cant\u00f3n; si en cambio la mayor\u00eda en el \u00e1mbito regional estaba en contra de la creaci\u00f3n de un nuevo cant\u00f3n, los distritos que votaran a favor podr\u00edan decidir de todos modos si querr\u00edan abandonar el cant\u00f3n. Por \u00faltimo, los municipios lim\u00edtrofes con una circunscripci\u00f3n que decidiera separarse o permanecer en el cant\u00f3n de Berna podr\u00edan votar sobre su adscripci\u00f3n territorial. No se estableci\u00f3 cu\u00f3rum alguno para ninguno de los refer\u00e9ndums.<\/p>\n\n\n\n
\n\nUn factor para diluir la rudimentaria l\u00f3gica en blanco y negro de los refer\u00e9ndums es el elemento temporal. Si no se establece ning\u00fan tipo de requisito en cuanto a los cu\u00f3rums, puede ser aconsejable repetir el refer\u00e9ndum al menos una vez m\u00e1s en un plazo determinado, para determinar mejor la voluntad real de los votantes y no condicionarla a variables puntuales. Existen varios precedentes de refer\u00e9ndums repetidos en los que el resultado fue diferente debido a una informaci\u00f3n m\u00e1s amplia o a los cambios adoptados despu\u00e9s de negociaciones m\u00e1s extensas <\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n
\nUn segundo <\/em>factor para diluir la rudimentaria l\u00f3gica en blanco y negro de los refer\u00e9ndums es el elemento temporal. Especialmente si no se establece ning\u00fan tipo de requisito en cuanto a los cu\u00f3rums (participaci\u00f3n y\/o aprobaci\u00f3n), puede ser aconsejable repetir el refer\u00e9ndum al menos una vez m\u00e1s en un plazo determinado, para determinar mejor la voluntad real de los votantes y no condicionarla a variables puntuales. Por supuesto, esto es lo m\u00e1s sensato cuanto m\u00e1s ajustado sea el resultado. A pesar de que no hay ninguna garant\u00eda que el resultado cambie notablemente, especialmente si se dividen los votantes, existen varios precedentes de refer\u00e9ndums repetidos en los que el resultado fue diferente debido a una informaci\u00f3n m\u00e1s amplia o a los cambios adoptados despu\u00e9s de negociaciones m\u00e1s extensas. Pensamos en los refer\u00e9ndums realizados en algunos pa\u00edses europeos sobre cuestiones relativas a la Uni\u00f3n Europea (M\u00e9ndez, M\u00e9ndez y Tarda 2014). Irlanda es la \u00abcampeona\u00bb de refer\u00e9ndums europeos repetidos. En 2001, los votantes rechazaron el Tratado de Niza (53,9% en contra con una participaci\u00f3n del 34,8%), pero el refer\u00e9ndum se repiti\u00f3 en 2002, despu\u00e9s de la introducci\u00f3n de algunos cambios en el tratado sobre la posici\u00f3n irlandesa en cuanto a la pol\u00edtica de defensa com\u00fan, y fue aprobado por el 62,9% de los votantes (participaci\u00f3n del 49,5%). En 2008, Irlanda fue el \u00fanico estado miembro de la UE que convoc\u00f3 un refer\u00e9ndum sobre la ratificaci\u00f3n del Tratado de Lisboa: la ratificaci\u00f3n fue inicialmente rechazada por una mayor\u00eda del 53,2% (53,1% de participaci\u00f3n) y posteriormente aprobada (sin cambios) en un segundo refer\u00e9ndum en 2009 (67,1% a favor, participaci\u00f3n del 59%). Dinamarca celebr\u00f3 dos refer\u00e9ndums sobre la ratificaci\u00f3n del Tratado de Maastricht: el primero fue rechazado en 1992 por un 50,7% (83,1% de participaci\u00f3n), el segundo, despu\u00e9s de renegociar la exclusi\u00f3n voluntaria de algunas pol\u00edticas significativas como la Uni\u00f3n Econ\u00f3mica y Monetaria, la Ciudadan\u00eda de la Uni\u00f3n, Justicia y Asuntos Internos y Defensa Com\u00fan, se aprob\u00f3 en 1993 por el 56,7% de los votantes (86,5% de participaci\u00f3n). Tambi\u00e9n existen varios ejemplos de disposiciones que limitan la convocatoria de un refer\u00e9ndum antes de que haya transcurrido un tiempo determinado [22]<\/a>22 \u2014 Adem\u00e1s de varias constituciones que establecen plazos, en particular, para reformas constitucionales, hay que citar el anexo 1 del Acuerdo de Viernes Santo \/ de Belfast de 1998. En cuanto a la posibilidad de convocar un refer\u00e9ndum sobre la unificaci\u00f3n de Irlanda, afirma: \u201c1. El Secretario de Estado puede ordenar la celebraci\u00f3n de una votaci\u00f3n a los efectos del art\u00edculo 1 en una fecha especificada en la orden. 2. […] si una mayor\u00eda de los votantes expresara su deseo de que Irlanda del Norte deje de ser parte del Reino Unido y de que forme parte de Irlanda unida. 3. El Secretario de Estado no podr\u00e1 dictar una orden en virtud del apartado 1 antes de que hayan transcurrido siete a\u00f1os desde la celebraci\u00f3n de una consulta anterior en virtud de este anexo\u00bb (se ha a\u00f1adido la cursiva).\n<\/span><\/span>.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
En el \u00e1mbito del derecho constitucional nacional, la ya citada experiencia de Nueva Caledonia tiene una gran importancia. Tres refer\u00e9ndums en seis a\u00f1os representan mucho m\u00e1s que una instant\u00e1nea de la voluntad puntual de la gente y es probable que sean realmente representativos. En Nueva Caledonia, el voto a favor de la independencia en solo uno de los tres refer\u00e9ndums comportar\u00eda la separaci\u00f3n de Francia y, curiosamente, la tendencia sugiere que el apoyo a la independencia crece con el paso del tiempo (de menos del 2% en 1987 al 46,7% en 2020). Tambi\u00e9n se podr\u00eda considerar una mayor\u00eda ponderada, sumando los votos en los sucesivos refer\u00e9ndums y estableciendo que la media ser\u00e1 la decisi\u00f3n definitiva.<\/p>\n\n\n\n
Una tercera <\/em>manera de calibrar la opci\u00f3n mayoritaria de un refer\u00e9ndum consiste en votar m\u00e1s de dos opciones, permitiendo as\u00ed una decisi\u00f3n m\u00e1s matizada, tal como se propuso inicialmente en Escocia (el llamado Devolution-max<\/em>) y que finalmente se llev\u00f3 a cabo mediante la Ley de Escocia de 2016. De hecho, si solo se hace un refer\u00e9ndum, se trata de un instrumento en blanco y negro, pero se puede matizar m\u00e1s si se ofrecen m\u00e1s alternativas. Esta opci\u00f3n m\u00e1s matizada se podr\u00eda combinar con la pluralizaci\u00f3n de refer\u00e9ndums siguiendo el ejemplo de Jura: as\u00ed, se podr\u00eda hacer un primer refer\u00e9ndum entre la independencia o el statu quo<\/em> y, si el statu quo<\/em> prevalece, se podr\u00edan someter a votaci\u00f3n diversas opciones, como por ejemplo no hacer ning\u00fan cambio, m\u00e1s autonom\u00eda, m\u00e1s negociaciones en un plazo determinado, etc.<\/p>\n\n\n\n
Un cuarto <\/em>elemento de un marco procedimental para abordar los conflictos territoriales de soberan\u00eda es evitar que los refer\u00e9ndums de independencia sean los \u00fanicos instrumentos de decisi\u00f3n. De hecho, para cada refer\u00e9ndum (legal) de independencia o secesi\u00f3n se requiere un acto del Parlamento, pero a menudo solo refleja acuerdos pol\u00edticos realizados en otros lugares. Aun as\u00ed, la implicaci\u00f3n del Parlamento podr\u00eda ser m\u00e1s relevante frente a los posibles abusos por parte de mayor\u00edas ocasionales. El art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n et\u00edope exige al menos una mayor\u00eda de dos tercios de la legislatura de la entidad interesada para poder introducir una solicitud para iniciar el procedimiento. El refer\u00e9ndum no est\u00e1 sujeto a una mayor\u00eda consolidada (art\u00edculo 39.4 lit c), pero la constituci\u00f3n requiere una ley posterior que, entre otras cosas, transfiera bienes a \u00abla naci\u00f3n, la nacionalidad o al pueblo que ha optado por la secesi\u00f3n\u00bb (art\u00edculo 39.4 lit e, Bihonegn 2015). De este modo, los parlamentos de todos los niveles de gobierno afectados deben poder participar en la toma de decisiones, en algunos casos con mayor\u00edas arraigadas. Esto puede contrarrestar las mayor\u00edas en otros niveles de gobierno, por ejemplo, en el caso de que un grupo minoritario que exija la secesi\u00f3n sea mayoritario en una entidad territorial concreta. En este caso, para equilibrar mayor\u00edas de diferentes niveles, que siempre prevalecen en la zona respectiva y evitar as\u00ed un rompecabezas de legitimidades opuestas, se podr\u00eda prever que, si un Parlamento subnacional adopta una moci\u00f3n de secesi\u00f3n con mayor\u00eda cualificada, el Parlamento nacional solo lo pueda parar con una mayor\u00eda igualmente cualificada.<\/p>\n\n\n\n
Del mismo modo, en los procesos de secesi\u00f3n normalmente tambi\u00e9n participan los tribunales (Martinico 2017). El papel de los tribunales puede ser meramente negativo, es decir, afirmando que la secesi\u00f3n de las partes del territorio nacional no es admisible. Este fue el caso, entre otras cosas, de la crucial decisi\u00f3n del Tribunal Supremo de los EE. UU. en Texas contra White<\/em> (1869, justo despu\u00e9s de la guerra civil) [23]<\/a>23 \u2014 Texas contra White,\u00a074 US 700 (1869).\n<\/span><\/span>, de la sentencia del Tribunal Constitucional italiano en 2015 sobre la solicitud de la regi\u00f3n del V\u00e9neto para celebrar un refer\u00e9ndum de independencia [24]<\/a>24 \u2014 Resoluci\u00f3n n.\u00ba 118\/2015.\n<\/span><\/span>, de la decisi\u00f3n de 2016 del Tribunal Constitucional Federal alem\u00e1n sobre la denuncia particular de un grupo pol\u00edtico que apoyaba a la independencia de Baviera [25]<\/a>25 \u2014 BVerfG, 2. Kammer, 2. Senado, veredicto del 16 de diciembre de 2016 – 2 BvR 349\/16. El veredicto solo tiene 3 frases. Dos de ellos simplemente afirman: \u201cen la ley fundamental no hay lugar para las reclamaciones de secesi\u00f3n de L\u00e4nder particulares. Estas violan el orden constitucional\u201d.\n<\/span><\/span>, de la decisi\u00f3n del Tribunal Supremo Federal iraqu\u00ed de 2017 [26]<\/a>26 \u2014 V\u00e9ase nota 13.\n<\/span><\/span>, etc.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, los tribunales tambi\u00e9n pueden aclarar aspectos importantes en t\u00e9rminos de procedimiento y principios constitucionales que deben guiar una demanda de independencia. Esto sucedi\u00f3 particularmente en el caso del Dictamen sobre la secesi\u00f3n de Quebec o de la trascendental Sentencia del Tribunal Constitucional espa\u00f1ol que aclar\u00f3 los t\u00e9rminos para una posible demanda de independencia seg\u00fan la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola, especificando que no se hab\u00edan cumplido en el caso de Catalunya [27]<\/a>27 \u2014 STC 42\/2014 y sentencias posteriores: ver Castell\u00e0 Andreu 2016.\n<\/span><\/span>. Tambi\u00e9n es importante para nuestros prop\u00f3sitos la importante sentencia Miller por parte del Tribunal Supremo del Reino Unido en 2017 [28]<\/a>28 \u2014 R (sobre la solicitud de Miller y otro) contra el Secretario de Estado para salir de la Uni\u00f3n Europea, [2017] UKSC 5.\n<\/span><\/span>, puesto que aclar\u00f3 el procedimiento que el Reino Unido ten\u00eda que seguir para salir de la Uni\u00f3n Europea. Una participaci\u00f3n temprana de los tribunales en la determinaci\u00f3n de v\u00edas y l\u00edmites de los procesos secesionistas ayudar\u00eda, en cualquier caso, a aclarar los contornos legales de las solicitudes, los principios a respetar y las modalidades de toma de decisiones. Esta participaci\u00f3n es menos impensable de lo que era hace unos a\u00f1os la inclusi\u00f3n de los tribunales constitucionales\/supremos en los procesos de reforma de la Constituci\u00f3n, lo que ahora es una pr\u00e1ctica bastante habitual. (Chen y Poiares Maduro 2013: 103). En algunos casos, los tribunales pueden dar opiniones consultivas (como fue el caso del Dictamen canadiense sobre la secesi\u00f3n de Quebec), lo que es una forma adicional de implicar a los defensores de la ley en estos procesos complejos. A buen seguro, una participaci\u00f3n temprana (es decir, antes de una votaci\u00f3n en un refer\u00e9ndum) es m\u00e1s \u00fatil y menos divisiva pol\u00edticamente que las resoluciones ex post<\/em>.<\/p>\n\n\n\n
Una quinta<\/em> garant\u00eda contra los abusos plebiscitarios en los procesos de independencia es el \u00abdoble control\u00bb del electorado a trav\u00e9s de unas elecciones celebradas despu\u00e9s de un refer\u00e9ndum. Las elecciones y los refer\u00e9ndums constituyen diferentes categor\u00edas de votaci\u00f3, sobre todo porque \u00e9stos est\u00e1n mediatizados por partidos pol\u00edticos y producen un efecto a largo plazo en la configuraci\u00f3n de la composici\u00f3n pol\u00edtica de los parlamentos. El constitucionalismo ofrece varios ejemplos de procedimientos complejos para la revisi\u00f3n total de las constituciones, lo que constituye un intento similar de regular los cambios de r\u00e9gimen que hist\u00f3ricamente sol\u00edan tener lugar de manera revolucionaria (ver la distinci\u00f3n entre poder constituyente \u00abrevolucionario\u00bb y \u00abinstitucionalizado\u00bb de Burdeau, 1985). Estos procedimientos a menudo requieren la disoluci\u00f3n del Parlamento para que la revisi\u00f3n total de la constituci\u00f3n sea votada (por mayor\u00eda cualificada) por dos parlamentos diferentes y secundada por un refer\u00e9ndum. El art\u00edculo 168 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola establece que las revisiones totales u otras revisiones que afecten los principios fundamentales de la constituci\u00f3n [29]<\/a>29 \u2014 El Tribunal Constitucional espa\u00f1ol explic\u00f3 de manera convincente el cimiento de la revisi\u00f3n total. En la resoluci\u00f3n 48\/2003 se afirmaba que la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola no contiene ninguna limitaci\u00f3n sustancial del poder modificador (a diferencia de la mayor\u00eda de las otras constituciones europeas) y precisamente por lo que contiene un procedimiento detallado (y extremadamente r\u00edgido) para regular legalmente los cambios que sean considerablemente significativos para modificar los rasgos b\u00e1sicos de la constituci\u00f3n actual.\n<\/span><\/span> se tienen que aprobar con una mayor\u00eda de dos tercios de las dos c\u00e1maras del Parlamento; posteriormente, el Parlamento se disuelve y las nuevas c\u00e1maras tienen que aprobar el mismo texto tambi\u00e9n con una mayor\u00eda de dos tercios. Despu\u00e9s de esto, la revisi\u00f3n se tiene que ratificar mediante un refer\u00e9ndum popular. En Suiza, el art\u00edculo 191.3 de la constituci\u00f3n federal establece que \u00absi el pueblo vota por una revisi\u00f3n total, se celebrar\u00e1n nuevas elecciones a las dos c\u00e1maras\u00bb. En Bulgaria, las enmiendas totales o estructurales de la constituci\u00f3n solo pueden ser adoptadas por una \u00abGran Asamblea\u00bb especial elegida espec\u00edficamente para este prop\u00f3sito, por una \u00abmayor\u00eda de dos tercios de los votos de todos los miembros, en tres votaciones en tres d\u00edas diferentes\u00bb (art\u00edculo 161 de Constituci\u00f3n b\u00falgara). La idea es que las decisiones tomadas en los refer\u00e9ndums tambi\u00e9n sean apoyadas por los parlamentos, y de esta manera la secesi\u00f3n se podr\u00eda producir de una manera m\u00e1s leg\u00edtima si hay convergencia entre las decisiones democr\u00e1ticas directas de los refer\u00e9ndums y el apoyo democr\u00e1tico representativo a trav\u00e9s de los parlamentos.<\/p>\n\n\n\n
Existe una sexta <\/em>forma posible, que es una variaci\u00f3n del \u00faltimo enfoque, y que podr\u00eda consistir en primero pedir al electorado que tomara la decisi\u00f3n fundamental sobre el s\u00ed o el no a la independencia, y despu\u00e9s implicar a los parlamentos en la definici\u00f3n de los t\u00e9rminos m\u00e1s detallados de la cuesti\u00f3n. Un ejemplo interesante es el reciente refer\u00e9ndum que tuvo lugar en Nueva Zelanda junto con las elecciones generales de octubre de 2020. Uno de los dos refer\u00e9ndums consist\u00eda en legalizar o no el cannabis. Si los votantes hubieran optado por legalizarlo (cosa que no hicieron, por una escasa mayor\u00eda del 50,7%), la pregunta se habr\u00eda trasladado al Parlamento para tomar decisiones fundamentales sobre, por ejemplo, que significa exactamente \u201clegalizaci\u00f3n\u201d en lugar de despenalizaci\u00f3n o sobre la viabilidad de las disposiciones (McLean 2020).<\/p>\n\n\n\n
\n\nPara reducir el impacto potencialmente desestabilizador de las decisiones mayoritarias \u00fanicas se podr\u00eda pedir al electorado que tomara la decisi\u00f3n fundamental sobre el s\u00ed o el no a la independencia, y despu\u00e9s implicar a los parlamentos en la definici\u00f3n de los t\u00e9rminos m\u00e1s detallados<\/p><\/blockquote>\n<\/div>\n\n\n\n
\nSe pueden imaginar y utilizar otras garant\u00edas procedimentales y otras reglas constitucionales destinadas a reducir el impacto potencialmente desestabilizador de las decisiones mayoritarias \u00fanicas, como, por ejemplo, el federalismo y la democracia participativa (v\u00e9ase Fraenkel-Haeberle et al 2015, as\u00ed como Palermo y Alber 2015). Adem\u00e1s, es probable que el debate sobre la soberan\u00eda deje de ser un tema en blanco y negro en el futuro, especialmente en algunas \u00e1reas, y tenga m\u00e1s tonalidades, como en el caso de los estados de facto, de forma que es veros\u00edmil que la estatalidad y la soberan\u00eda se ver\u00e1n cada vez m\u00e1s como una cuesti\u00f3n de gradaci\u00f3n m\u00e1s que cualquier otra cosa (Harzl 2018). En cualquier caso, desde una perspectiva comparativa, la tendencia esbozada en Dictamen sobre la secesi\u00f3n de Quebec est\u00e1 estableciendo gradualmente un primer conjunto de normas destinadas a regular la secesi\u00f3n mediante procedimientos legales. El embri\u00f3n de estas normas es sin duda el refer\u00e9ndum, pero se est\u00e1n creando instrumentos m\u00e1s sofisticados y fascinantes, a veces involuntariamente, y se puede predecir que en el futuro habr\u00e1 mejoras significativas al respecto.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\n\n\n
Observaciones finales: \u00bfqu\u00e9 papel para la Uni\u00f3n Europea?<\/h5>\n\n\n\n
En resumen, lo que est\u00e1 en juego es la provisi\u00f3n de reglas de procedimiento para situar los conflictos territoriales de soberan\u00eda en un marco legal, apart\u00e1ndolos tanto de la ley del m\u00e1s fuerte como de la regla de las mayor\u00edas puntuales (por lo tanto, poco fiables) o estructurales (por lo tanto, inmutables). Esta tendencia parece imparable, puesto que refleja la actitud general del constitucionalismo. El terreno en que se desarrollan la mayor\u00eda de estos procedimientos es inevitablemente el nivel constitucional, tanto nacional como subnacional. Aun as\u00ed, en la medida en que la constitucionalizaci\u00f3n tambi\u00e9n afecta el nivel supranacional (Sch\u00fctze 2012), \u00e9ste tambi\u00e9n tiene (o podr\u00eda tener) un papel importante a la hora de probar y promover procedimientos que aborden conflictos territoriales de soberan\u00eda.<\/p>\n\n\n\n
Al mismo tiempo, en tanto que organizaci\u00f3n internacional, aunque sui generis<\/em>, la Uni\u00f3n Europea est\u00e1 condicionada, incluso m\u00e1s que otros niveles, no solo por factores metalegales, sino tambi\u00e9n por elementos estructurales relacionados con su entorno institucional y su funcionamiento. Algunas decisiones fundamentales de la UE, como la adhesi\u00f3n de nuevos estados, todav\u00eda est\u00e1n sometidas a la regla de la unanimidad. Esto quiere decir, sencillamente, que el estado miembro del que un territorio podr\u00eda separarse conservar\u00eda el veto sobre la adhesi\u00f3n de este estado nuevo y lo utilizar\u00eda salvo que la separaci\u00f3n sea consensuada. Y probablemente tambi\u00e9n lo har\u00edan otros pa\u00edses que temen amenazas secesionistas en sus propios territorios o en los pa\u00edses vecinos. El ejemplo del reconocimiento de Kosovo por parte de los estados miembros de la UE es revelador, puesto que cinco pa\u00edses no reconocen Kosovo como estado independiente [30]<\/a>30 \u2014 Espa\u00f1a, Eslovaquia, Chipre, Ruman\u00eda y Grecia.\n<\/span><\/span>. Al mismo tiempo, la propia estructura institucional de la UE podr\u00eda favorecer las reivindicaciones secesionistas: a pesar de alg\u00fan papel atribuido a las entidades subnacionales (Toniatti, Palermo y Dani 2004), las instituciones y, en consecuencia, los procedimientos de toma de decisiones de la Uni\u00f3n se basan en los estados. La estatalidad es importante para su representaci\u00f3n a las instituciones de la UE y esto puede ser un incentivo para que las entidades subnacionales fuertes busquen un estado independiente en lugar de buscar mayor autonom\u00eda dentro de los estados a los que pertenecen.<\/p>\n\n\n\n
A pesar de que parece improbable, por razones institucionales y pol\u00edticas, que la Uni\u00f3n Europea pueda ejercer un papel activo en el desarrollo de un marco procedimental para resolver conflictos territoriales de soberan\u00eda en sus estados miembros, su papel en esta \u00e1rea no tiene por qu\u00e9 ser necesariamente secundario. El Art. 2 del Tratado de la Uni\u00f3n Europea establece los valores sobre los cuales se basa la Uni\u00f3n, que incluyen, entre otros, el estado de derecho. Otros valores relevantes, que se mencionan en el mismo art\u00edculo, son el respecto a los derechos de las personas pertenecientes a minor\u00edas, el pluralismo y la tolerancia. El estado de derecho tambi\u00e9n es uno de los principios rectores de la acci\u00f3n exterior de la UE (art\u00edculo 21.1 y 21.2 de los TUE), que afectar\u00eda la adhesi\u00f3n de nuevos estados miembros, pero tambi\u00e9n un principio interno sobre el que tiene competencia el Tribunal de Justicia (art\u00edculo 263.2 TFUE). Esto quiere decir que, como m\u00ednimo, la UE tendr\u00eda que apoyar y fomentar el desarrollo, a nivel nacional, de disposiciones que hagan cumplir el estado de derecho, incluida el \u00e1rea de conflictos territoriales de soberan\u00eda, como los que hemos citado anteriormente.<\/p>\n\n\n\n