Contextos políticos, movimientos doctrinales y principios para formular un código de buenas prácticas

A la hora de pensar en la importancia de un código de buenas prácticas, merece la pena recordar sus verdaderas limitaciones, que son de índole política. Los códigos son instrumentos técnicos, pero dependen de algún momento de decisión previo. Un código, por detallado que sea, no tendrá ningún efecto si no se aplica, y su implementación, aunque a veces sujeta a procedimientos que pueden ser técnicos, depende de la voluntad política.

Contexto político

En Europa, como en el mundo en general, la soberanía territorial de los estados teóricamente es una cuestión política interna. Sin embargo, predomina un sentimiento de recelo hacia los conflictos de soberanía territorial, puesto que se los considera desafíos al orden europeo e internacional. Esta hostilidad se fundamenta en suposiciones que tienen la calidad de prejuicios que no se han puesto en entredicho. Son el verdadero reto al que se enfrenta este proyecto y al que tiene que superar para tener éxito.

Este artículo es una contribución a la tercera parte, más técnica, de nuestro proyecto. En conjunto, este proyecto tendría que contrarrestar el supuesto de que los conflictos de soberanía territorial son una antítesis de Europa y de sus ideales. Existen argumentos claros y convincentes contra este prejuicio, pero hay que expresarlos con convencimiento y sin arrepentimiento, porque de esta manera en la mayoría de los casos la oposición desaparece. Articular un marco de buenas prácticas formal puede ayudar a encauzar este cambio político, pero es en el propio cambio, en lo que nos tendríamos que centrar. Nuestro proyecto es un código, pero su finalidad, nuestro proyecto verdadero, consiste cambiar drásticamente estas opiniones, de forma que un código como este pueda tener sentido. Aunque muchas partes de este proyecto han de ser prudentes, cuidadosas y modestas, pero este no es nuestro objetivo aquí.

Dos movimientos doctrinales

Dos movimientos doctrinales son fundamentales para crear un espacio útil para un código de buenas prácticas y definir como legítima cualquier intervención europea:

La subsidiariedad

La subsidiariedad como base de legitimidad, discurso y decisión [1]1 — Lo debato más detalladamente en: «A World Elsewhere: Secession, Subsidiarity, and Self-Determination as European Values», 23 Revista de Estudios Autonómicos y Federales 11-45 (2016) «Shifting States: Secession and Self-Determination as Subsidiarity» Percorsi costituzionali 751-64 (3/2014). : Existe un modelo en el contexto institucional y político europeo que, aunque no sea en sí mismo un código detallado, podría proporcionar la justificación de un código y dar forma a sus detalles. La subsidiariedad (art. 5 (3) del Tratado de la Unión Europea) constituye un marco para decidir la distribución del poder entre diferentes niveles. En el contexto de la UE, esto significa decidir si Bruselas o los estados (y sus regiones y localidades) tienen que ejercer un poder de decisión sustancial.

La secesión suele tratarse como la ruptura de una unidad política y, por lo tanto, es irrelevante para las normas más refinadas de subsidiariedad, lo que contribuye a la animadversión y a la creencia de que la secesión es una antítesis de los valores europeos. Pero la secesión también es una forma de subsidiariedad, una reivindicación sobre el nivel apropiado de gobernanza dentro de un sistema multinivel.

Reformular la secesión como subsidiariedad cuestionaría la suposición errónea de que los conflictos de soberanía territorial no aportan nada, y que la secesión debe y tiene que significar la salida de la UE y de su sistema de valores

La secesión rompe un estado, pero no rompe necesariamente las relaciones en otros niveles, el regional y el transnacional. Por ejemplo, un estado secesionista seguiría estando sujeto a importantes tratados e organizaciones de derechos humanos. (Ver la sección siguiente.) Visto así, la secesión no es más que un reposicionamiento dentro del orden europeo, una afirmación de que una comunidad debería tener estatus de estado dentro de las instituciones europeas. Un marco de subsidiariedad permite entender y resolver los conflictos de soberanía territorial en el contexto institucional europeo, más que entenderlos como un desafío.

Reformular la secesión como subsidiariedad pondría en tela de juicio la suposición errónea de que los conflictos de soberanía territorial no aportan nada, y que la secesión debe y tiene que significar la salida de la UE y de su sistema de valores. Esta creencia es una función del derecho de los tratados de la UE, no de la lógica. Es una elección de diseño discrecional.

Reinterpretación de las normas del Tratado de la UE

Esto nos lleva al segundo movimiento doctrinal: repensar las normas del Tratado relativas a la pertenencia y a la salida de la UE. Según las interpretaciones actuales, una comunidad que se separa de un miembro de la UE también sale de la UE. Por lo tanto, una de las cosas más valiosas que se podría lograr mediante un código de buenas prácticas sería cambiar esta práctica, lo que a la vez haría que el código de buenas prácticas fuese útil en la práctica. Una interpretación diferente es posible.

Según el derecho internacional, mientras que la mayoría de las obligaciones de los tratados quedan anuladas por la creación de un nuevo estado (el principio de tabula rasa), los tratados de naturaleza humanitaria presuntamente continúan en vigor (el principio automático de sucesión). Sus beneficiarios son seres humanos individuales por derecho propio, no como súbditos de un estado: para ejemplificarlo con la legislación angloamericana de la propiedad, sus derechos son inherentes a la tierra. Por lo tanto, pues, los derechos derivados de tratados como la Convención Europea de Derechos Humanos supuestamente se transferirían a los ciudadanos de una nueva Catalunya, Baviera o Galicia independiente.

¿Qué pasa con los derechos de los tratados de la UE? Gran parte de los tratados de la UE no son humanitarios, pero sus valores fundamentales y sus compromisos en materia de derechos, así como las partes necesariamente relacionadas con su funcionamiento, probablemente se podrían considerar humanitarios. (Al fin y al cabo, los tratados humanitarios suelen contener cláusulas de carácter técnico). Esto podría incluir la pertenencia.

El régimen de los tratados de la UE no tiene una naturaleza esencial, sino que su naturaleza está en función de sus disposiciones y de la interpretación que se haga de ellas. El artículo 50 es una elección de diseño y de política; sería totalmente posible crear una estructura constitucional europea que previera la continuidad de adhesión [2]2 — El objetivo principal de nuestros esfuerzos tendría que ser la UE. Aun así, el Consejo de Europa –algunos de los tratados del cual supuestamente continúan en vigor– podría ser un valioso punto de entrada alternativo y podría estar algo más dispuesto a aceptar la idea de que sus valores democráticos requieren una cierta valoración de las reivindicaciones de los conflictos de soberanía territorial. Las instituciones del Consejo de Europa, como la Comisión de Venecia, podrían examinar los compromisos constitucionales para garantizar que la protección para la integridad territorial no autoriza el uso de fuerzas armadas o del orden público contra desafíos internos y pacíficos a la soberanía territorial. Si la Comisión fuera la mitad de firme a la hora de identificar los límites de los estados en el momento de utilizar las fuerzas policiales en los conflictos de soberanía territorial que cuando lo es en la protección de los principios democráticos en otros contextos, podría contribuir significativamente a alterar los prejuicios doctrinales y políticos que sustentan la resistencia a la resolución de estos conflictos. . No hay ningún obstáculo conceptual a la hora de modificar los tratados de forma que se prevea explícitamente la continuidad, ya sea leyendo el supuesto límite del artículo 50 [3]3 — Al fin y al cabo, el artículo 50 no dice absolutamente nada sobre secesión: se refiere a estado miembro en retirada. Al menos desde el Brexit, es obvio que un territorio subestatal podría separarse de un estado miembro para permanecer en la UE. Igualmente, dado que la pertenencia del estado continuador no caduca, si el estado en secesión también se tratara como un continuador (y no hay nada en el derecho internacional que lo impida), los dos podrían continuar formando parte de la UE. o interpretando los tratados existentes como humanitarios en cuanto a la sucesión del tratado tras la secesión, en beneficio de los ciudadanos de la UE.

La reinterpretación también podría permitir una sucesión condicional: una adhesión provisional o suspendida para preservar el núcleo básico de los valores y derechos fundamentales mientras se resuelven los aspectos técnicos para asegurar una reactivación de la plena pertenencia. Aunque se trate de una tarea ingente, conceptualmente no diferiría de lo que ya ocurre: un nuevo estado hereda automáticamente los tratados humanitarios, aunque haya que modificar algunos elementos para tener en cuenta el cambio (nombres, composición de los comités, métodos de contribución, etc.). Se trata de una tarea técnica que tendrían que revisar los juristas, más que una cuestión política objeto de discusión.

Hay serios obstáculos para esta medida. Tendría que ser una decisión de los propios estados miembros, ya sea con una modificación explícita del Tratado, o con un tipo de compromiso autorizado. Cualquiera de los dos exigiría una considerable legitimidad democrática. Y no es que una reinterpretación formal del Tratado vaya a remodelar las normas políticas, sino más bien a la inversa: en cuanto cambien las normas políticas, la reinterpretación seguirá.

No está claro cuál es la mejor estrategia. Es posible que no sea aconsejable abordar directamente esta cuestión más política; en cambio, la elaboración de un código de buenas prácticas podría sentar las bases del cambio con mayor facilidad y rapidez que luchar contra los molinos de viento políticos. Lo desconozco. Pero seguro que tarde o temprano, antes de que se aplique con éxito cualquier código, se tendrá que responder a la cuestión política. Y si se respondiera, el proceso de creación y aplicación de un código eficaz sería mucho más fácil: un cambio en el texto del Tratado o en su interpretación aclararía el espacio en el que dicho código podría desarrollarse.

Si la Unión Europea cree realmente en una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, ¿por qué considera que la resolución de una disputa política nacional de soberanía conduce necesariamente a la expulsión de una de las partes en conflicto?

En definitiva, los conflictos de soberanía son conflictos políticos y su resolución no dependerá de técnicas ni de códigos prácticos. Nuestro objetivo estratégico debe ser desafiar la cultura jurídica y política que considera con hostilidad los conflictos de soberanía territorial y permite la resistencia a lun resolución pacífica. A menos que se pongan en entredicho estas normas, ningún código conseguirá gran cosa, pero quizás redactarlo pueda ayudar a centrar la atención en el argumento de que las normas europeas de democracia y participación requieren que las instituciones europeas se replanteen su compromiso reflexivo con los acuerdos territoriales existentes.

Creo que una impugnación directa de la interpretación actual del artículo 50 podría ayudar a este objetivo. Si la Unión Europea cree realmente en «una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa» (art. 1 del TUE) y en la fuerza de atracción de sus propios valores, ¿por qué mantiene una norma que niega a las personas que comparten estos valores el derecho a permanecer en esta unión? ¿Por qué considera que la resolución de un conflicto político interno –en cual que teóricamente la Unión no tiene ningún interés– conduce necesariamente a la expulsión de una de las partes en conflicto? La presunción por defecto de la UE debería ser que se continúe disfrutando de las protecciones, los beneficios y las obligaciones de ser miembro salvo que se renuncia a ellas.

Principios para formular el código

¿A quién debe dirigirse el código de buenas prácticas?

El borrador actual impone muchas condiciones al estado, pero puede ser igual de productivo (y estratégico) hacer recaer las obligaciones sobre el demandante. Los grupos se autoimponen normas para adquirir legitimidad. Los demandantes proponen romper los estados existentes y crear nuevos estados, nuevos proyectos políticos coercitivos. Esto requiere una justificación considerable, incluso si admitimos que los estados existentes también necesitan una justificación. Los demandantes se encuentran en una posición más débil y, si se imponen a sí mismos unos estándares elevados, pueden mejorar un poco su posición, al menos para protegerse ante las objeciones fáciles. El cumplimiento de normas definidas y estrictas, podría mejorar las perspectivas diplomáticas de los demandantes en las instituciones europeas.

Así es como el tribunal de Quebec describió la política de reconocimiento, que se aplica igualmente a la política de negociación de los conflictos de soberanía territorial:

  • La viabilidad de un futuro estado en la comunidad internacional depende, en la práctica, del reconocimiento de otros estados. Este proceso de reconocimiento se rige por normas jurídicas…
  • Una de las normas jurídicas que pueden reconocer los estados al conceder o denegar el reconocimiento de estados emergentes es la legitimidad del proceso por el cual se persigue o se perseguía la secesión de facto [4]4 — Referencia sobre la secesión del Quebec, [1998] 2 SCR 217 ¶¶ 142-3 («Dictamen de Quebec»). .


El tribunal describe las condiciones que tiene que cumplir una secesión unilateral para ser reconocida. Si un demandante no negocia de buena fe (cosa en parte definida por un código de prácticas), se arriesga a perder apoyo:

  • Un estado emergente que haya ignorado las obligaciones legítimas derivadas de su situación anterior puede esperar a que este hecho le impida conseguir el reconocimiento internacional. […] Por otra parte, el cumplimiento por parte de la provincia secesionista de tales obligaciones legítimas constituiría un factor a favor del reconocimiento internacional [5]5 — Dictamen del Quebec ¶ 143. .


Por lo tanto, en lugar de hablar sobre todo de lo que tienen que hacer los estados, el código podría describir lo que los demandantes deben hacer para ser tomados en serio. En este caso está implícita la expectativa de que los estados existentes se vean sometidos a una mayor presión para tomarse en serio estas reivindicaciones. Porque lo que el tribunal afirmó sobre los secesionistas respecto a Quebec sobre también se puede aplicar a los estados: si el estado no negocia de buena fe con un demandante siguiendo unas normas legítimas, su propio caso se debilita [6]6 — Los borradores actuales de criterios que en gran medida presuponen, prudentemente, que el estado cooperará. Sin embargo, un código centrado en los demandantes también podría definir los criterios de comportamiento a la hora de tratar con un estado reticente u hostil. .

Obediencia: interferencia mínima con el Estado

Sin duda, en cualquier conflicto de soberanía territorial el demandante tiene demandas particulares (determinadas leyes o prácticas) que le gustaría cambiar. Pero el núcleo de un conflicto de soberanía territorial es una discrepancia sobre la soberanía del estado existente; no sobre las normas, sino sobre el poder de crearlas. El resultado de un conflicto de soberanía territorial puede ser el fin de la autoridad legal del estado existente, pero el conflicto en sí mismo no es propiamente una autorización para anular las leyes del estado, así, un demandante debilita su propia legitimidad si confunde el conflicto de soberanía territorial con la anulación de dichas leyes.

La legitimidad de los demandantes alcanza su máximo nivel cuando reivindican el derecho a impugnar la soberanía del estado como tal: el derecho a decidir. Cuanto más se aleje de este núcleo, menos legítimas parecerán las acciones del demandante. De esto se desprende que, en la medida de lo posible, los demandantes tendrían que respetar y obedecer la ley del estado, y desviarse de ella tan poco como sea posible para hacer valer y lograr su derecho a impugnar la soberanía [7]7 — Inevitablemente, estas serán cuestiones de interpretación difíciles: en Catalunya, el uso de fondos públicos se podía enjuiciar por motivos formalmente no relacionados con el conflicto de soberanía territorial real. Pero incluso aquí podemos observar una diferencia entre las reivindicaciones básicas y las periféricas, y su relativa legitimidad: la indignación europea se centró en la represión violenta de los intentos de voto, no en la resistencia de España a las acciones legislativas y administrativas del gobierno catalán destinadas a consolidar su poder local o invalidar España antes del referéndum. . A la vez, es esta obligación de los demandantes de obedecer las normas de los estados en los demás asuntos la que justifica el deber del estado de entablar negociaciones de buena fe. El demandante debe de obedecer en todo y solicitar solo una cosa, y el estado puede exigir obediencia en todo, y permitir solo una cosa: el derecho a impugnar la soberanía.

Un demandante que ya tenga poder de gobierno en virtud del ordenamiento jurídico vigente debería realizar sólo aquellos cambios mínimos en la gobernanza cuyo propósito sea hacer posible una decisión sobre la resolución del conflicto de soberanía territorial y prepararse para la independencia en el caso de que tenga éxito [8]8 — Una consecuencia natural es que, si es posible, los demandantes tendrían que separar los referéndums sobre el conflicto de soberanía territorial de las elecciones convencionales; ver abajo. .

En el contexto europeo, no hay una buena alternativa para hacer progresar las reivindicaciones en los conflictos de soberanía territorial que no sea seguir la ley y el principio democrático

Un comportamiento correcto y respetuoso con las normas puede resultar frustrante, sobre todo cuando los demandantes del conflicto de soberanía territorial se encuentran en una situación de desventaja. La radicalización puede ser eficaz, del mismo modo que ser víctima de la opresión del estado puede reforzar la simpatía y el apoyo. Aun así, esperar que se infrinjan las normas democráticas o surja la violencia no es una estrategia viable y, ciertamente, no es agradable. También es probable que la radicalización genere tanto resistencia como apoyo lo que proporciona al estado un pretexto para invocar sus poderes de orden público. En el contexto europeo, no hay una buena alternativa para hacer progresar las reivindicaciones en los conflictos de soberanía territorial que no sea seguir la ley y el principio democrático. Introducir en el código la norma de «no anulación innecesaria” reforzaría este enfoque.

La naturaleza del territorio en cuestión

El código de buenas prácticas podría incluir dos procesos distintos: para los conflictos de soberanía territorial basados en unidades de subestados existentes y para los conflictos de soberanía territorial que proponen unidades nuevas [9]9 — Otro marco plausible es subrayar la protección de las minorías nacionales, cosa que apelaría a las competencias del Consejo de Europa y de la OSCE (incluido su Alto Comisionado para las Minorías Nacionales). Pero esta es una vía menos prometedora: hace que la cuestión sea de estatus etnonacional, en lugar de soberanía popular, cosa que inevitablemente plantea el problema del resto de miembros de los grupos etnonacionales mayoritarios del estado (así como otras minorías), y acaba proporcionando en el Estado y a los grupos externos un motivo para rechazar la reivindicación por ser iliberal. Además, la idea misma de minoría es, por definición, la de un grupo que no tiene derecho a su propio estado. Se trata de una subordinación sin sentido de la esencia en una definición arbitraria, pero es una realidad social y política: es probable que la lengua de las minorías nacionales se demuestre autolimitada, incluso autoderrotada, en un conflicto de soberanía territorial. . El primero incluye conflictos como Escocia y Catalunya; el segundo, Padania o, fuera de Europa, los kurdos de Turquía o Irak.

Depender de unidades existentes ofrece ventajas estratégicas: expectativas previsibles y estables; una infraestructura de gobierno preexistente que puede utilizarse para promover la reivindicación; y un cierto reconocimiento. Pero un código de buenas prácticas elaborado solo para unidades existentes excluiría otras reivindicaciones legítimas. Al fin y al cabo, las unidades existentes son funciones del estado existente y algunas en parte se diseñaron para frustrar las reivindicaciones de soberanía, que es precisamente el asunto en cuestión aquí.

Cualquier código debe identificar los límites: ¿qué población o territorio se requiere? ¿Cómo se va a determinar? Cuando se utiliza una unidad existente, estas cuestiones son más fáciles; son considerablemente más complicadas cuando no hay fronteras preexistentes. Una posibilidad es diseñar normas generales estrictas, como por ejemplo un requisito de mayoría cualificada, o criterios más elevados para iniciar un proceso de negociaciones, y permitir límites menos estrictos para las unidades existentes.

La legitimidad de los demandantes es plena cuando reivindican el derecho a impugnar la soberanía del estado como tal: el derecho a decidir

En muchos casos ambas vías se solapan. Incluso para las unidades existentes, un código sensato y humanitario debería incluir disposiciones para «dimensionar correctamente» el territorio, para garantizar que las poblaciones que no quieran salir pudieran permanecer y, del mismo modo, que las poblaciones fuera de la unidad existente puedan unirse a ella para salir, mediante un proceso de plebiscitos o ajustes de fronteras. Cada una de estas modificaciones requiere pensar en poblaciones que no están definidas por algún límite territorial preexistente.

Condiciones del ejercicio. Elaboración del principio de claridad

Cómo señaló el Dictamen sobre Quebec del Tribunal Supremo canadiense, iniciar las negociaciones para resolver un conflicto de soberanía territorial requiere una mayoría clara que responda a una pregunta clara. (Dictamen sobre Quebec (1998) ¶ 100) Esto incluye dos otros elementos implícitos: la mayoría requiere criterios de participación e implica cierta medida de debate democrático. Y la claridad implica un tercer elemento: un contexto claro en el que se formula la pregunta y la mayoría responde.

La pregunta

La pregunta tiene que ser clara (el criterio de «la pregunta clara» al que se refería el tribunal del Quebec) o, según acordaron los gobiernos escocés y británico, la «pregunta tiene que ser justa, fácil de entender y capaz de producir un resultado que se acepte y que genere confianza» [10]10 — Memorándum de acuerdo, Reino Unido – Escocia, 15 de octubre de 2012, ¶ 5. . En particular, se deben evitar las frases orientativas y los preámbulos históricos o ideológicos; ser autónoma (es decir, no debe remitir a otros documentos); y presentar una opción binaria y sencilla (una de las cuales tendría que ser el statu quo):

  • La redacción de la pregunta del referéndum tiene que ser clara y no debe dejar lugar a la ambigüedad. La pregunta no tiene que ser engañosa, no debe sugerir una respuesta, sobre todo en cuanto a mencionar las presuntas consecuencias de aprobar o rechazar la propuesta, y no debe plantear ninguna pregunta abierta [11]11 — Vanessa Rüegger y Rekha Oleschak-Pillai, «State Secession in International Law and the 2011 Referendum in the Sudan», en Peters Dreiblatt: Föderalismus, Grundrechte, Verwaltung, Festschrift für Peter Hänni zum 60. Geburtstag (M. Gredig, et. al., eds; Bern, Stämpfli, 2010), citando las directrices del referéndum de la Comisión de Venecia, 1.3.1 (c), 61. Las directrices del referéndum de la Comisión de Venecia se pueden aplicar a los referéndums sobre los conflictos de soberanía territorial. .


Cómo podemos ver en el acuerdo entre el Reino Unido y Escocia citado anteriormente, son tres los elementos básicos que intervienen en una pregunta bien diseñada: equidad, claridad y consecuencia o legitimidad. La pregunta del referéndum escocés proporciona un modelo sólido que cumple con estos requisitos: “¿Escocia debe ser un país independiente? Sí/No”. La pregunta planteaba una elección binaria, una de las cuales era el statu quo y la otra la opción por la independencia.

La equidad requiere que la pregunta no sea tendenciosa o dirigida. En el caso escocés, incluso se consideró que la frase «Está usted de acuerdo» inducía a una respuesta afirmativa. Los preámbulos fomentan un marco particular para la pregunta que puede dar un sesgo a los votantes, y se tienen que evitar.

La claridad se consigue con frases cortas y sencillas. A menudo hay buenas razones para fórmulas más complejas (como pedir a los votantes que hagan una segunda elección en función de la primera) [12]12 — La pregunta y cualquier introducción o materiales complementarios tendrían que dejar claro si un voto positivo tendría efectos inmediatos o conduciría a negociaciones para una decisión y, en caso afirmativo, si estarían sujetos a un segundo referéndum de confirmación, que tendría que ser la práctica preferida. (El proceso del Brexit muestra los graves problemas que surgen si se hace un referéndum de soberanía sin un plan para el proceso posterior. Buena parte de la parálisis y la disfunción de este proceso se habría podido mitigar si el referéndum inicial hubiera indicado que sería necesaria una segunda votación al final de las negociaciones.) , pero una pregunta en varias partes (o una pregunta que remita a otros documentos o decisiones) dificulta la comprensión de lo que se está decidiendo. Esto, a su vez, dificulta las afirmaciones consecuentes sobre lo que se ha decidido [13]13 — El referéndum de Quebec de 1995 incluía una pregunta muy poco clara: «¿Estáis de acuerdo que Quebec tendría que ser soberano después de haber hecho una oferta formal a Canadá para una nueva asociación económica y política en el marco del proyecto de ley sobre el futuro de Quebec y del acuerdo firmado el 12 de junio de 1995?» Véase «Clarity Act», en Parli – The Dictionary of Canadian Politics (Peter Donolo, ed., Campbell Strategies, 2017). La pregunta menciona la soberanía (un concepto notoriamente poco claro) pero no la independencia; y hace referencia a dos documentos más y a un acontecimiento contingente.  . Las preguntas complejas y múltiples (y las relacionadas con las elecciones ordinarias, ver abajo) hacen que sea más difícil transmitir una señal suficientemente clara.

Consecuencia o legitimidad: aunque principalmente en función de otros factores, pueden verse socavadas por una pregunta que no ofrece una elección significativa. La pregunta del referéndum de Crimea era tendenciosa y sesgada. Planteaba la restauración de la autonomía constitucional de 1992 o la unión con Rusia, pero ninguna opción para el statu quo. Dejando de lado los demás factores que hicieron inútil aquel referéndum, la pregunta por sí sola hacía imposible determinar las preferencias de los votantes.

Si no hay cooperación estatal, los demandantes tendrían que buscar interlocutores en la sociedad civil o recurrir a expertos internacionales

Si el Estado se muestra cooperativo, el demandante debería negociar la redacción con las autoridades estatales y, si es posible, recurrir a los mecanismos de supervisión electoral existentes. En el caso escocés, la redacción del referéndum fue objeto de revisión por parte de la Comisión Electoral, que influyó en la redacción final para garantizar un texto más neutral. En ausencia de cooperación por parte del estado, el demandante tendría que seguir estos principios, buscando interlocutores en la sociedad civil o recurriendo a expertos internacionales que puedan actuar como garantía de la integridad del proceso.

Mayoría decisiva

Cualquier modelo plausible para resolver conflictos de soberanía territorial debe basarse en la toma de decisiones institucionales o en la afirmación de la voluntad popular. Los planteamientos institucionales pueden no requerir una mayoría popular real, siempre que tengan una base legitimada democráticamente, como por ejemplo una mayoría parlamentaria (este fue el caso en Catalunya). Pero en una sociedad libre es poco probable que una estrategia puramente institucional tenga éxito sin apoyo democrático y, en los casos en que el estado no esté dispuesto a cooperar, las muestras claras de apoyo popular y democrático son una parte esencial de la legitimidad de la reivindicación del conflicto de soberanía territorial.

Por lo tanto, la resolución de un conflicto de soberanía territorial generalmente requiere una mayoría democrática, la mayoría clara de la norma de Quebec. Hay diferentes umbrales posibles: la mayoría clara (como en Quebec o Escocia), el 55% (Montenegro) o una mayoría cualificada más elevada, y en relación con estos umbrales, la cuestión del quórum o participación (ver más abajo). Cualquier elección también tiene su contrapartida: cuanto más elevado sea el umbral, mayor será la legitimidad, pero también será mayor la posibilidad de que el referéndum fracase.

Los demandantes de conflictos de soberanía territorial tienen que hacer frente a grandes desafíos de legitimidad democrática, ya que pretenden sustituir la democracia en el ámbito del estado por una en el ámbito local. Una mayoría simple significa que, incluso en el ámbito local, el demandante solo tiene un apoyo parcial. Un umbral elevado responde más eficazmente a este desafío: aunque sin ser una mayoría en el conjunto del país, una mayoría cualificada indica que en la región afectada hay un apoyo sólido a sus reivindicaciones. Con un número suficientemente alto de votos a favor (y una alta participación, ver a continuación), incluso un referéndum no apoyado por el Estado puede generar una legitimidad considerable.

La contrapartida, por supuesto, es que un umbral elevado niega las reivindicaciones de las mayorías locales más pequeñas. Por hablar de un caso concreto, los separatistas catalanes no han conseguido la mayoría popular en unas elecciones y, si tuvieran que cumplir un estándar de mayoría cualificada, su caso quedaría prácticamente descartado.

Pero las directrices no serían unos principios permanentes y no modificables, y merece la pena reivindicar que los conflictos de soberanía territorial son conflictos regidos por normas norma y basados en reglas, incluso si las reglas iniciales no son favorables a un demandante en particular (al fin y al cabo, ahora mismo los separatistas catalanes se enfrentan a un umbral aún más elevado, ya que España rechaza por principio sus reivindicaciones).

Por lo tanto, aunque las normas deberían indicar que se deben tomar en serio las reivindicaciones basadas en mayoría simple, merece la pena considerar otras maneras de incorporar un umbral más elevado a fin de adquirir más certeza y legitimidad. Así, por ejemplo, las normas podrían indicar que los estados tienen que reconocer y negociar con los demandantes que cuentan con una mayoría cualificada, y que deberían negociar con los tienen una mayoría simple, especialmente allí donde las unidades existentes sean el centro del conflicto de soberanía territorial.

Sea cual sea la pregunta y el tipo de mayoría, siempre debe tratarse de una verdadera mayoría popular, no solo de una mayoría parlamentaria. Por su naturaleza, los conflictos de soberanía territorial son extraconstitucionales; no se puede depender de la traslación por parte del orden constitucional de la voluntad popular en una mayoría decisiva para ejercer una reivindicación en contra de este mismo orden (ver más abajo, referéndums autónomos).

Quórum y participación

Ni siquiera las mayorías cualificadas no pueden enviar una señal clara y significativa si la participación es baja. Esto es especialmente cierto si el proceso no está sancionado por un estado cooperativo, porque entonces quizás solo voten los comprometidos con la causa. Dada la naturaleza tensa de los conflictos de soberanía territorial, los grupos que se oponen a ella pueden considerar ilegítimo el proceso y negarse a participar, creando así una falsa impresión de apoyo y uniformidad (como ocurrió en Bosnia en 1992). Cualquier modelo legítimo debe permitir que los grupos opositores «cuenten», haciendo recaer sobre el demandante la responsabilidad de generar suficiente entusiasmo para que su causa llegue al cuórum necesario.

Al igual que sucede con el umbral la mayoría, cuanto mayor sea el umbral de participación requerida, tanto en términos de porcentaje como de número de votantes, mayor será la legitimidad. Pero la participación debe referirse al territorio en disputa, no a todo el territorio del estado (como en las disposiciones de la constitución ucraniana). Los referéndums en todo el estado truncan eficazmente todas las reivindicaciones de los conflictos de soberanía territorial.

Siempre que sea posible, las preguntas sobre el conflicto de soberanía territorial deben formularse en un referéndum separado, no como parte de un proceso electoral existente. Esto permite enviar una señal lo más clara posible

En los casos en los que un conflicto de soberanía territorial se refiera a una unidad de gobierno existente, normalmente será apropiado basarse en los procesos electorales de esta unidad, incluido el censo electoral. Incluso cuando la reivindicación afecta a un territorio nuevo, debería ser posible recurrir a las normas y a los procesos de las instituciones electorales del estado, como por ejemplo las comisiones electorales. Pero el proceso para determinar el censo electoral adecuado (y, por lo tanto, el quórum y la mayoría requeridos) será diferente y más difícil. El modelo que defiendo permitiría al demandante definir el territorio pertinente donde se llevaría a cabo la votación y mínimos de población para ajustar los parámetros del territorio [14]14 — Desarrollo este modelo en Timothy William Waters, Boxing Pandora: Rethinking Borders, States, and Secession in a Democratic World (Oxford University Press, 2020). . Pero existen varios modelos, cada uno con sus ventajas e inconvenientes, y cada uno afecta a la legitimidad democrática del proceso al alterar las posibilidades de obtener una mayoría local considerable y reducir el número de personas que podrían verse obligados a salir del estado existente en contra de su voluntad.

Contexto claro: un referéndum autónomo

Además de una pregunta clara y de una mayoría clara, la resolución de los conflictos de soberanía territorial también requiere un contexto claro: siempre que sea posible, las preguntas sobre el conflicto de soberanía territorial deben formularse en un referéndum separado, no como parte de un proceso electoral existente. Esto permite enviar una señal lo más clara posible.

Obviamente, si un estado no coopera, recurrir al sistema electoral existente es una estrategia comprensible. Esto es el que hicieron los catalanes después de 2014, presentándose a las elecciones regionales con una candidatura secesionista. Pero esto provocó un mandato ambiguo, ya que los votantes, fueran cuales fueran sus motivaciones personales, estaban escogiendo un gobierno para una unidad existente dentro del orden constitucional español, una decisión radicalmente diferente del reto extraconstitucional planteado por un conflicto de soberanía territorial.

Cuando el estado existente apoya al proceso, los demandantes tendrían que recurrir a los mecanismos electorales existentes, pero no las elecciones ordinarias. Si hay que recurrir a elecciones ordinarias, entonces lo mejor sería asegurarse de que haya una manifestación de apoyo clara y separada por parte de una mayoría popular, como por ejemplo una papeleta separada con la pregunta independiente de la de las elecciones ordinarias (los demandantes que ganaron las elecciones catalanas así lo entendieron, y por esta razón procedieron a celebrar un referéndum separado).

Si el Estado no apoya al proceso, los demandantes deben intentar organizar el proceso utilizando lo menos posible los recursos gubernamentales, por ejemplo, organizando la votación de manera privada (aunque se corre el riesgo de reducir los índices de participación).

Incluso el proceso más claro conlleva en la práctica una enorme incertidumbre. La claridad contextual no siempre es posible. A veces, un proceso iniciado legítimamente provocará una crisis o, a veces, quizás no habrá otra opción que continuar, a pesar de la falta de claridad de los procesos y de la información. Sin embargo, el proceso del conflicto de soberanía territorial no debería contribuir todavía más a generar un contexto poco claro (por ejemplo, en ciertos aspectos, las estrategias electorales adoptadas por los separatistas catalanes hicieron más difícil identificar una mayoría legítima para sus objetivos).

Los requisitos de claridad contextual tienen que ser rigurosos, pero no deben formularse de manera que impidan la posibilidad de un conflicto de soberanía territorial viable simplemente porque no se pueden cumplir todas las condiciones. Hacerlo sería simplemente prejuzgar el proceso, dado el sesgo del sistema hacia la integridad territorial y el poder del estado para hacer imponer el orden público. Los estándares contextuales deben entenderse como ideales o normas que deberían determinar el comportamiento de todas las partes, incluso si, como he sugerido, se dirigen principalmente u formalmente a los demandantes.

  • Referencias

    1 —

    Lo debato más detalladamente en:

    • «A World Elsewhere: Secession, Subsidiarity, and Self-Determination as European Values», 23 Revista de Estudios Autonómicos y Federales 11-45 (2016)
    • «Shifting States: Secession and Self-Determination as Subsidiarity» Percorsi costituzionali 751-64 (3/2014).
    2 —

    El objetivo principal de nuestros esfuerzos tendría que ser la UE. Aun así, el Consejo de Europa –algunos de los tratados del cual supuestamente continúan en vigor– podría ser un valioso punto de entrada alternativo y podría estar algo más dispuesto a aceptar la idea de que sus valores democráticos requieren una cierta valoración de las reivindicaciones de los conflictos de soberanía territorial. Las instituciones del Consejo de Europa, como la Comisión de Venecia, podrían examinar los compromisos constitucionales para garantizar que la protección para la integridad territorial no autoriza el uso de fuerzas armadas o del orden público contra desafíos internos y pacíficos a la soberanía territorial. Si la Comisión fuera la mitad de firme a la hora de identificar los límites de los estados en el momento de utilizar las fuerzas policiales en los conflictos de soberanía territorial que cuando lo es en la protección de los principios democráticos en otros contextos, podría contribuir significativamente a alterar los prejuicios doctrinales y políticos que sustentan la resistencia a la resolución de estos conflictos.

    3 —

    Al fin y al cabo, el artículo 50 no dice absolutamente nada sobre secesión: se refiere a estado miembro en retirada. Al menos desde el Brexit, es obvio que un territorio subestatal podría separarse de un estado miembro para permanecer en la UE. Igualmente, dado que la pertenencia del estado continuador no caduca, si el estado en secesión también se tratara como un continuador (y no hay nada en el derecho internacional que lo impida), los dos podrían continuar formando parte de la UE.

    4 —

    Referencia sobre la secesión del Quebec, [1998] 2 SCR 217 ¶¶ 142-3 («Dictamen de Quebec»).

    5 —

    Dictamen del Quebec ¶ 143.

    6 —

    Los borradores actuales de criterios que en gran medida presuponen, prudentemente, que el estado cooperará. Sin embargo, un código centrado en los demandantes también podría definir los criterios de comportamiento a la hora de tratar con un estado reticente u hostil.

    7 —

    Inevitablemente, estas serán cuestiones de interpretación difíciles: en Catalunya, el uso de fondos públicos se podía enjuiciar por motivos formalmente no relacionados con el conflicto de soberanía territorial real. Pero incluso aquí podemos observar una diferencia entre las reivindicaciones básicas y las periféricas, y su relativa legitimidad: la indignación europea se centró en la represión violenta de los intentos de voto, no en la resistencia de España a las acciones legislativas y administrativas del gobierno catalán destinadas a consolidar su poder local o invalidar España antes del referéndum.

    8 —

    Una consecuencia natural es que, si es posible, los demandantes tendrían que separar los referéndums sobre el conflicto de soberanía territorial de las elecciones convencionales; ver abajo.

    9 —

    Otro marco plausible es subrayar la protección de las minorías nacionales, cosa que apelaría a las competencias del Consejo de Europa y de la OSCE (incluido su Alto Comisionado para las Minorías Nacionales). Pero esta es una vía menos prometedora: hace que la cuestión sea de estatus etnonacional, en lugar de soberanía popular, cosa que inevitablemente plantea el problema del resto de miembros de los grupos etnonacionales mayoritarios del estado (así como otras minorías), y acaba proporcionando en el Estado y a los grupos externos un motivo para rechazar la reivindicación por ser iliberal. Además, la idea misma de minoría es, por definición, la de un grupo que no tiene derecho a su propio estado. Se trata de una subordinación sin sentido de la esencia en una definición arbitraria, pero es una realidad social y política: es probable que la lengua de las minorías nacionales se demuestre autolimitada, incluso autoderrotada, en un conflicto de soberanía territorial.

    10 —

    Memorándum de acuerdo, Reino Unido – Escocia, 15 de octubre de 2012, ¶ 5.

    11 —

    Vanessa Rüegger y Rekha Oleschak-Pillai, «State Secession in International Law and the 2011 Referendum in the Sudan», en Peters Dreiblatt: Föderalismus, Grundrechte, Verwaltung, Festschrift für Peter Hänni zum 60. Geburtstag (M. Gredig, et. al., eds; Bern, Stämpfli, 2010), citando las directrices del referéndum de la Comisión de Venecia, 1.3.1 (c), 61. Las directrices del referéndum de la Comisión de Venecia se pueden aplicar a los referéndums sobre los conflictos de soberanía territorial.

    12 —

    La pregunta y cualquier introducción o materiales complementarios tendrían que dejar claro si un voto positivo tendría efectos inmediatos o conduciría a negociaciones para una decisión y, en caso afirmativo, si estarían sujetos a un segundo referéndum de confirmación, que tendría que ser la práctica preferida. (El proceso del Brexit muestra los graves problemas que surgen si se hace un referéndum de soberanía sin un plan para el proceso posterior. Buena parte de la parálisis y la disfunción de este proceso se habría podido mitigar si el referéndum inicial hubiera indicado que sería necesaria una segunda votación al final de las negociaciones.)

    13 —

    El referéndum de Quebec de 1995 incluía una pregunta muy poco clara: «¿Estáis de acuerdo que Quebec tendría que ser soberano después de haber hecho una oferta formal a Canadá para una nueva asociación económica y política en el marco del proyecto de ley sobre el futuro de Quebec y del acuerdo firmado el 12 de junio de 1995?» Véase «Clarity Act», en Parli The Dictionary of Canadian Politics (Peter Donolo, ed., Campbell Strategies, 2017). La pregunta menciona la soberanía (un concepto notoriamente poco claro) pero no la independencia; y hace referencia a dos documentos más y a un acontecimiento contingente. 

    14 —

    Desarrollo este modelo en Timothy William Waters, Boxing Pandora: Rethinking Borders, States, and Secession in a Democratic World (Oxford University Press, 2020).

Timothy William Waters

Timothy William Waters

Timothy William Waters és professor i investigador a la Facultat de Dret Maurer School of Law de la Universitat d'Indiana. També és director associat del Center for Constitutional Democracy. Els seus interessos d'investigació inclouen l'estructura del sistema interestatal, el conflicte ètnic, els drets humans, la justícia de transició i el dret comparat, especialment en contextos europeus i islàmics. La seva recerca principal consisteix en redefinir l’autodeterminació per idear un dret efectiu de secessió pacífica. Ha publicat en nombroses revistes destacades de dret internacional i relacions internacionals, incloses Yale, Harvard, NYU, Virginia i George Washington. Ha estat consultor per a l'Open Society Institute, el PNUD i el Ministeri de Justícia de Letònia, i també ha treballat a Human Rights Watch. Va supervisar la implementació dels Acords de Pau de Dayton a Bòsnia per a l'OSCE i, en el marc del tribunal iugoslau de crims de guerra, va ajudar a redactar l'acusació de Slobodan Milosevic. També va ser voluntari del Cos de la Pau a Hongria.